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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Luis Augusto de Sampaio Arruda

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_15003438320188260197_0b06a.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000484105

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-83.2018.8.26.0197, da Comarca de Francisco Morato, em que é apelante C.

M. DA S., é apelado M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MAURICIO VALALA (Presidente sem voto), SÉRGIO RIBAS E MARCO ANTÔNIO COGAN.

São Paulo, 23 de junho de 2022.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Apelação Criminal nº XXXXX-83.2018.8.26.0197

Comarca de Francisco Morato 1a Vara

Apelante: Carlito Martins da Silva

Apelado: Ministério Público

Voto nº 19926

APELAÇÃO CRIMINAL

ESTUPRO DE VULNERÁVEL ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS INVIABILIDADE Negativa do réu que foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos. Firmes e coerentes declarações da vítima e das testemunhas. Recurso não provido.

Vistos.

Carlito Martins da Silva interpôs recurso de Apelação da r. sentença, datada de 19.04.2022, proferida pela MMa Juíza da 1a Vara da Comarca de Francisco Morato, que o condenou à pena de 09 anos e 04 meses reclusão, em regime inicial fechado, por incurso no artigo 217-A, "caput", por duas vezes, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal (fls. 197/203).

Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a redução da pena aplicada, o afastamento da continuidade delitiva, a fixação do regime inicial semiaberto e a concessão dos benefícios da justiça gratuita (fls. 207/221).

O Ministério Público, por sua vez, nas contrarrazões, reiterou as alegações finais e pugnou pelo não provimento do recurso (fls. 226/229).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 238/245).

É o relatório.

O ora apelante foi processado como incurso no artigo 217-A, "caput", por duas vezes, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, porque, entre 2014 e 2015 e no dia 13.05.2018, na residência situada na Rua Vitória da Conquista, nº 2242, bairro Jardim Liliane e em outro local não identificado, na cidade e Comarca de Francisco Morato, praticou, por duas vezes, atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a enteada de seu irmão, Rafaella Nascimento da Silva, menor de 14 anos na época dos fatos.

Encerrada a instrução, sobreveio sentença que condenou o réu como incurso no artigo 217-A, "caput", por duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

Em que pesem as razões da Defesa, o recurso interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando o conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante.

Com efeito, indiscutível a materialidade dos delitos em face do boletim de ocorrência (fls. 07/08), do laudo psicológico (fls. 97/103) e da prova oral.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do delito, alegando, em síntese, que a vítima era enteada do seu irmão e que ele a considerava como uma sobrinha. Afirmou que não era próximo da família da vítima, mas também não tinha desavenças. Acrescentou que não sabe o porquê de eles terem feito a denúncia (fls. 233 gravação audiovisual).

Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.

Em depoimento seguro, a vítima Rafaella Nascimento da Silva esclareceu que estava na casa da sua bisavó com a sua prima, quando o acusado chegou e deitou no meio das duas. Segundo Rafaela, quando sua prima dormiu, ele passou a mão na sua barriga e foi descendo; ele ficou mexendo "lá", até que ela saiu correndo. Sustentou que encontrou sua genitora e pediu para ir embora. Relatou que, em outra ocasião, no Dia das Mães, ele passou a mão nos seus peitos. Asseverou que, passado algum tempo, contou os fatos para a sua prima, que contou para a sua tia e, depois, para a sua mãe (fls. 233 gravação audiovisual).

As palavras da vítima foram corroboradas pelo depoimento da testemunha Claudiana Nascimento da Silva, genitora da vítima, a qual relatou que a ofendida lhe contou que a acusado passou a mão nela por duas vezes. Sustentou que ela disse que estava deitada na cama com sua prima, assistindo desenho, quando o acusado chegou, deitou com ela e tocou nas partes íntimas de baixo, fazendo um sinal de "masturbação" nela; ele também tocou nos seios dela. Asseverou que a vítima contou primeiro para a sua sobrinha. Informou que a ofendida ainda faz tratamento psicológico (fls. 233 gravação audiovisual).

Reforçando a versão acusatória, a testemunha Odete Nascimento da Silva, avó da vítima e cunhada do réu, sustentou que a vítima estava deitada em outro quarto e que, em determinado momento, ela chegou assustada e lhe disse que queria ir embora. Segundo Odete, o acusado veio atrás dela dizendo: "Está assustada

Rafa? Estava dormindo e se assustou?" . Sustentou que a ofendida não lhe disse o porquê de querer ir embora e que, depois disso, ela mudou de comportamento; às vezes a encontrava chorando, mas ela não dizia a razão. Salientou que a vítima não quis mais ir ao local e que, em outra ocasião, quando foi convidada para ir, ela questionou se o acusado estaria presente. Asseverou que a ofendida começou a se afastar de qualquer tipo de homem (fls. 233 gravação audiovisual).

Como se não bastasse, a testemunha José Domingos Neves esclareceu que Claudiana lhe contou que, em duas ocasiões, o acusado passou a mão nas partes íntimas da vítima. Segundo José, na época, era apenas namorado da mãe da ofendida e, depois do ocorrido, ela se mudou com a filha para a casa dele (fls. 233 gravação audiovisual).

Cumpre salientar, nesse passo, que os relatos da vítima e das testemunhas têm relevante valor probatório, haja vista que os crimes de natureza sexual, como se sabe, são comumente perpetrados na clandestinidade, não sendo raras as situações em que se encontram no contexto fático apenas o agente e a vítima. Por isso, a importância probatória das declarações da vítima e das testemunhas, mormente quando seguras, coesas e isentas de outros elementos que as desacreditem, como no caso dos autos.

Nesse sentido: "Cabe frisar que, a despeito da tese sustentada pela combativa defensoria técnica - alegação de fragilidade probatória -, a palavra da vítima é de fundamental importância na elucidação dos fatos e da sua autoria, e m matéria de crimes sexuais, visto que perpetrados, no mais das vezes, sob o signo da clandestinidade." (Ap. n.º 0030111- 15.2005.8.26.0576, Rel. Moreira da geralmente, praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, razão pela qual tem valor probatório o depoimento da vítima menor se harmônico e coerente com as demais declarações constantes dos autos". (RT 673/353).

" [a] palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios " (STJ, HC 135.972/SP, 5.a Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 07/12/2009).

Ademais, forçoso reconhecer que as declarações prestadas pela ofendida e demais testemunhas mostraram-se seguras e coerentes.

Destarte, não se retira o valor probatório da palavra das vítimas de crimes sexuais, mesmo quando crianças (cf. RT, 604/425, 671/305 e 833/638).

Considere-se ainda que, no caso em questão, não se vislumbra qualquer razão para que a vítima e as testemunhas procurassem imputar falsamente ao réu delito que não cometeu.

Frise-se que não se verifica contradição entre os depoimentos da vítima e das testemunhas; ao contrário, uniformes e coerentes os relatos colhidos, sendo certo que, mesmo diante de pequenas divergências, o importante, na hipótese, é a análise da essência dos relatos ( RT , 749/656).

Consigne-se também que as declarações prestadas pela vítima em fase inquisitiva não podem ser desprezadas, uma vez que, efetivamente, foram corroboradas pelos demais elementos de prova produzidos em Juízo, em atenção ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido: "A prova policial, inquisitória, só

convicção, quando totalmente, absolutamente, ausente prova judicial confirmatória ou quando desmentida, contrariada ou nulificada pelos elementos probantes colhidos em juízo, através de regular instrução"(RT 622/276).

Cumpre ressaltar, neste ponto, que o fato do depoimento da vítima na Delegacia ter sido realizado sem a presença de advogado não tem o condão de acarretar nulidade, uma vez que, sendo os atos realizados na fase policial de natureza inquisitiva, eles prescindem do contraditório, razão pela qual a ausência de advogado não afronta o direito de defesa.

Nesse sentido: "PENAL. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. VALIDADE. (...) 1. É válido o auto de prisão em flagrante lavrado sem a presença de um advogado, quando todas as formalidades legais foram seguidas pela autoridade policial. Ademais, eventual nulidade supostamente ocorrida no ato impugnado não tem o condão de eivar o processo dele decorrente, se as provas lá colhidas não forem utilizadas para embasar a sentença condenatória.(...)" (TRF-4 - ACR: 57288 PR 2001.04.01.057288-4, Rel. Luiz Fernando Wowk Penteado. Julg: 18.05.2005. 8a Turma. Publ. 01.06.2005. p.605).

Ademais, o fato de não existir laudo pericial constatando lesões na ofendida não afasta a ocorrência do delito, vez que o ato libidinoso, a depender da forma como é praticado, pode ou não deixar vestígios. Aliás, a ausência de sequelas físicas é a regra geral em muitos casos, como na fellatio, no toque e afago das partes pudendas, na heteromasturbação, etc. (TJSP, RT 607/304).

A respeito: "O atentado violento ao pudor se expressa

numa escala infinita de atos licenciosos, obscenos, extra natura, mas, de uma maneira geral, toda essa variada gama de libidinagem, exceção do coito anal, não deixa

Silva, arrolada pela Defesa, em nada contribuiu para a elucidação dos fatos, pois, muito embora tenha afirmado que o acusado esteve na casa dela no dia das mães, é certo que, tal fato, ainda que fosse verdadeiro, não se mostra suficiente para afastar a responsabilidade penal dele, pois, como já exposto, os abusos ocorreram em duas ocasiões distintas e, além disso, nada impede que ele tenha praticado um dos atos antes ou depois de ter estado na casa da testemunha. Além disso, a testemunha afirmou que o acusado era como um filho para ela, indicando estreito relacionamento com ele, razão pela qual seu depoimento deve ser visto com reservas (fls. 233 gravação audiovisual).

Assim, em face do sólido conjunto probatório, que é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor.

Quanto à pena, a sentença não merece reparo. A MMa Juíza , na primeira fase, atenta ao que

dispõe o artigo 59 do Código Penal, considerando não serem desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais, fixou a pena-base no mínimo legal, em 08 anos de reclusão.

Na segunda fase, face à inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida sem alterações.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena, permaneceu a reprimenda no patamar em que se encontrava.

Após, considerando que, ao contrário do que alega a Defesa, restou devidamente demonstrado que os fatos ocorreram em duas ocasiões distintas, sendo impossível se falar em crime único, e, tendo a magistrada considerado que os crimes foram praticados em circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, correto o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no artigo 71 do Código Penal, com o aumento da pena em 1/6, resultando em 09 anos e 04 meses de reclusão.

Nesse sentido, ensina Júlio Frabrini Mirabete que "Para a dosagem do aumento deve-se levar em conta, principalmente, o número de infrações praticadas pelo agente. Tem-se recomendado como parâmetro aumento de um sexto para duas infrações; de um quinto para três; de um quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade para seis; de dois terços para sete ou mais ilícitos..." (in "Manual de Direito Penal", volume I : parte geral, arts. a 120 do CP 24. ed. rev. e atual. Até 31 de dezembro de 2006 São Paulo : Atlas, 2007, p.329).

E conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL DE AUMENTO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃOMONOCRÁTICA. VIABILIDADE."1. Esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações;1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações;1/2, para 6 infrações ;e 2/3, para 7 ou mais infrações. "2. In casu, tendo as instâncias ordinárias afirmado que o Agravado praticara 5 (cinco) crimes de corrupção passiva, o aumento pelo delito continuado deve operar-se no quantum de 1/3 (um terço)."3. Estando o acórdão recorrido em discordância com jurisprudência dominante deste Sodalício quanto ao aumento decorrente do crime continuado, correta encontra-se a decisão que, monocraticamente, dá parcial provimento ao recurso especial, a teor do disposto no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil. Agravo regimental a que se nega provimento". (STJ Agravo Regimental nº 1169484/RS 2009/XXXXX-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/11/2012 QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2012 sem destaques no original).

Correta a fixação do regime fechado para início de desconto da pena privativa de liberdade, uma vez que, pelas circunstâncias do delito e sua natureza hedionda, é o único cabível.

Ademais, regime diverso não guardaria lógica com a regra geral prevista no artigo 33, § 2º, a, do Código Penal.

Por fim, observo que a condenação ao pagamento das custas decorre de imposição legal (artigo 804 do CPP), devendo eventual pedido de isenção ser formulado na fase de execução, momento em que se pode avaliar, com melhores condições, a real situação financeira do réu.

Tanto assim que o artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil determina que a parte beneficiária ficará obrigada ao pagamento das custas, caso deixe de existir a situação de insuficiência de recursos, no período de cinco anos após o trânsito em julgado da condenação.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto, mantendo a r. a sentença, por seus próprios fundamentos.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554934589/apelacao-criminal-apr-15003438320188260197-sp-1500343-8320188260197/inteiro-teor-1554934609

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