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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

12ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Souza Nery

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_40031552620138260506_6491d.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000509642

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-26.2013.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante DROGAVIDA COMERCIAL DE DROGAS LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U." de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.

São Paulo, 30 de junho de 2022.

SOUZA NERY

RELATOR

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO Nº XXXXX-26.2013.8.26.0506

APELANTE: DROGAVIDA COMERCIAL DE DROGAS LTDA

APELADOS: ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: RIBEIRÃO PRETO

VOTO Nº 55.231 (a)

APELAÇÃO. RETORNO STJ. TEMA 490 STF. GUERRA FISCAL. Possibilidade de autuação pelo Estado de destino de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do CONFAZ. Manutenção do AIIM.

Pedidos subsidiários: DECADÊNCIA PARCIAL. Em se tratando de creditamento indevido de ICMS, incide a regra do artigo 150, § 4º, do CTN. No caso, restou caracterizada a decadência dos lançamentos cujo fato gerador ocorreram 5 anos ante da lavratura do AIIM. EXCLUSÃO DOS ENCARGOS DE MORA. Impossibilidade. Ato normativo do Estado de origem irregular.

MULTA PUNITIVA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. A multa punitiva, embora deva ser aplicada, dado o seu papel pedagógico, não deve assumir caráter confiscatório, devendo ter seu valor reduzido a 100% do imposto devido. Limite de 100% que deve ser aplicado para cada infração.

JUROS LEI ESTADUAL 13.918/2009. Questão já resolvida pelo C. Órgão Especial deste E. TJSP no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-61.2012.8.26.0000. A taxa de juros não pode ser superior ao estabelecido pela União, sendo aplicada a Taxa SELIC

DECRETO Nº 55.437/2010. Os juros sobre a multa devem incidir a partir do 2º mês subsequente a lavratura do AIIM, nos termos do artigo 96, II da Lei 6.374/1989. Antes da lavratura do AIIM não existia mora, uma vez que não existia obrigação de pagamento. Inaplicabilidade do decreto.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Trata-se de apelação interposta pelo DROGAVIDA COMERCIAL DE DROGAS LTDA em face de r. sentença que julgou improcedente ação anulatória de Auto de Infração e Imposição de Multa, lavrado em razão de suposto creditamento indevido de ICMS. 1

Alega o apelante nulidade da sentença; que a questão de fundo já foi analisada pelo STJ que decidiu pela invalidade das autuações relacionadas à guerra fiscal; que a irregularidade do benefício não autoriza o Estado de destino exigir o imposto do contribuinte; cabe ao Estado de destino apenas a cobrança da diferença da alíquota interna e interestadual; subsidiariamente requer o reconhecimento da decadência do débito fiscal; exclusão dos encargos de mora; multa confiscatória; ilegalidade dos juros da Lei 13.918/09; e afastamento do Decreto nº 55.437/2010 . 2

Vieram as contrarrazões. 3

O julgamento do presente recurso foi suspenso pelo Exmo. Des. Venício Salles em razão de determinação do STF no autos de RE 628.075/RS. 4

Julgado o Recurso Extraordinário os autos retornaram para julgamento do recurso de apelação.

É o relatório.

Consta dos autos que o autor, pessoas jurídica do ramo farmacêutico, com filiais em outros Estados da Federação transferiu mercadoria para o Estado de São Paulo com benefício fiscal concedido pelo Estado de Goiás, "com base no artigo 11 do anexo IX do Decreto 4.852/97, com a redação dada pelo Decreto nº 5.339/2000, firmou com a Apelante o Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) nº 88/01 para conceder crédito presumido de 3% e, posteriormente, os TAREs nos 226/01, 149/02 e 07/03 para conceder crédito presumido de 4% sobre determinadas operações interestaduais envolvendo mercadorias".

O Estado de São Paulo, por considerar inválido os créditos obtidos em razão do benefício fiscal não ter aprovação do CONFAZ autuou o autor, AI nº 3.125.556-5.

Pois bem.

A questão a respeito da possibilidade de cobrança do ICMS em razão de irregularidade na concessão de benefício fiscal já foi decidida pelo STF no julgamento do RE 628.075/RS, Tema 490 de Repercussão Geral.

Foi fixada a seguinte tese: "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) , não viola o princípio constitucional da não cumulatividade".

Consta ainda do julgado que "uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade; conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão".

Portanto, decidida a matéria em sede de repercussão geral, é de ser negado o pedido de nulidade do AIIM uma vez que no caso dos autos já existe lançamento fiscal.

Mantido o AIIM, passo a análise dos pedidos subsidiários.

- Decadência do débito fiscal

Afirma o apelante que no caso dos autos houve o

pagamento do débito de ICMS com o uso de crédito, assim o prazo para homologação do procedimento é de 5 anos a partir da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN.

Com efeito, é de se reconhecer a decadência parcial do crédito em atenção a regra do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, conforme se extrai do julgado a seguir:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. SÚMULA 83 DO STJ. 1.

(...)

5. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ:"Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."6. Agravo Interno não provido."

(STJ; AgInt no REsp nº 1779147/MS; Rel. o I. Ministro Herman Benjamin; Segunda Turma; julgado em 16/05/19; DJe 30/5/19) Grifo nosso.

Logo, não havendo indício algum de dolo, fraude ou simulação, deve ser aplicada a decadência parcial do débito discutido nesta contenda, cujo fato gerador ocorreu antes de 29.05.2005, uma vez que a lavratura do auto de infração se deu em 29.06.2010.

- Exclusão dos encargos de mora

Prescreve o artigo 100, I e parágrafo único do CTN:

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

Em que pese a prescrição normativa, no caso dos autos, o ato administrativo no Estado de Origem foi considerado irregular o que afasta a aplicação do parágrafo único do artigo 100 do CTN.

- Multa confiscatória

Consoante atual entendimento do E. Supremo Tribunal Federal deve prevalecer o caráter pedagógico da penalidade, de maneira que a multa deve ser estabelecida em patamar condizente com a proporcionalidade e razoabilidade, com o intuito de desestimular o descumprimento da obrigação tributária.

Entretanto, ela não pode assumir caráter confiscatório, o que é vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a jurisprudência do Pretório Excelso .

Destarte, deve ser reduzida a multa punitiva ao patamar máximo de 100% do valor do imposto devido. Observando-se que a incidência de 100% poderá ocorrer em cada infração.

- Ilegalidade dos juros da Lei 13.918/09

No tocante ao afastamento da taxa de juros estabelecida pela Lei Estadual nº 13.918, de 22 de dezembro de 2009, o recurso comporta provimento na medida em que os juros determinados por referida Lei se mostram desproporcionais à realidade, possuindo nítido caráter confiscatório.

A questão já foi solucionada pelo C. Órgão Especial deste

E. Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-61.2012.8.26.0000 , oportunidade na qual foi reconhecida a validade da lei, desde que a taxa de juros aplicada seja igual ou inferior à utilizada pela União nos débitos tributários

federais, qual seja, a Taxa Selic:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigos 85 e 96 da Lei Estadual n.º 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n.º 13.918/09. Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC. Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário Ambos os ramos do Direito, que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF §§ 1.º a 4.º do referido preceito constitucional, que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n.º 183.907-4/SP e ADI n.º 442). CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso". Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF. Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público, em sede de tributação, agir imoderadamente Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n.º 442. Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vem sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2.º). Procedência parcial da arguição .

Assim, a despeito da previsão de juros instituídos por lei declarada inconstitucional, não se justifica a decretação de nulidade do título, bastando que seja efetuado cálculo aritmético para retificar o débito tributário efetivamente em aberto.

- Afastamento do Decreto nº 55.437/2010

Aduz o autor que o Decreto alterou o termo inicial de incidência de juros sobre a multa para a data do fato gerador, foi instituído com efeitos retroativos a 23.12.2009 em afronta aos princípios da segurança jurídica e irretroatividade das normas. Contrariando, ainda o artigo 96, II da Lei 6.374/1989 que determinava a incidência dos juros sobre a multa a partir do 2º mês subsequente a lavratura do AIIM.

Com efeito, os juros sobre a multa devem incidir a partir do 2º mês subsequente a lavratura do AIIM, nos termos do artigo 96, II da Lei 6.374/1989. Isto porque, antes da lavratura do AIIM não existia mora, uma vez que não existia obrigação de pagamento. A multa apenas torna-se devida pelo contribuinte quando imposta a ele pelo AIIM.

Pelos motivos expendidos, meu voto orienta-se no sentido para que seja DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO .

José Orestes de SOUZA NERY

Relator

(Assinatura eletrônica)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1561640454/apelacao-civel-ac-40031552620138260506-sp-4003155-2620138260506/inteiro-teor-1561640487

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