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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Eduardo Abdalla

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_00049752620178260566_7984f.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000514566

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-26.2017.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante/a.m.p UNIMED SÃO CARLOS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e Apelante/Apelado TIAGO PECHUTTI MEDEIROS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitadas as preliminares, negaram provimento aos recursos.V.U. Usou da palavra o Exmo. Procurador de Justiça dr. Walter Tebet Filho. Sustentaram oralmente os advs. dr. Conrado Almeida Correa Gontijo e dr. Marcos Rogerio Felix de Oliveira.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FARTO SALLES (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 30 de junho de 2022.

EDUARDO ABDALLA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO CRIMINAL nº XXXXX-26.2017.8.26.0566

Comarca: SÃO CARLOS

Juízo de Origem: 3a VARA CRIMINAL

Apelantes/Apelados: TIAGO PECHUTTI MEDEIROS

UNIMED São Carlos (Assistente de acusação)

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

VOTO nº 23657

APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ESTELIONATO (CONCURSO MATERIAL). Recursos bilaterais. PRELIMINARES. Rejeição. DEFENSIVO. Absolvição geral. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. Reversão da improcedência relativas às demais imputações. Inviabilidade. DOSIMETRIA. Penas e regime preservados. DESPROVIMENTOS.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal de São Carlos, por TIAGO PECHUTTI MEDEIROS , condenado às penas de 2 anos, 6 meses, 20 dias de reclusão e 25 dias-multa, no piso, em regime aberto - substituída, a privativa, por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de dois salários mínimos, em favor da cooperativa vítima (Unimed de São Carlos), dedutíveis de eventual pagamento de indenização em ação civil, nos termos do CP, art. 45, § 1º, parte final, e de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo -, como incurso no art. 168, § 1º, III, (2x), c.c. o art. 71, e art. 171, caput , referente à conduta de fls. 1.220, e), em concurso material, bem como à indenização no valor de R$ 7.272,95 , a título de reparação de danos, nos termos do CPP, art. 387, IV, permitido recurso em liberdade.

Em preliminar, argui nulidade processual, pela existência de depoimentos suspeitos, referentes a pessoas que tiveram seus interesses contrariados pelo ora apelante, contra quem ofereceram acusação ampla e genérica, a fim de ensejar a pesca de qualquer prova, caracterizando a prática da chamada fishing expedition (pesca probatória); ainda, não havia condição de procedibilidade da ação penal, uma vez que todas as questões debatidas são de natureza cível - o que alega também como fundamento para a ausência de justa causa - e a suposta vítima não teria requerido a investigação dos crimes narrados na denúncia, tampouco assinado procuração com poderes especiais para oferecer representação; por fim, irregularidade das contrarrazões ministeriais, uma vez que reforçou as alegações do assistente de acusação, deixando entrever se tratar de um novo recurso do órgão da acusação. No mérito, pretende absolvição geral, pela precariedade das provas (apropriação indébita), por falta de condição de procedibilidade - procuração sem poderes especiais - (estelionato) e aplicação do princípio da insignificância em relação aos gastos de R$ 392 e R$ 411 (compras de joias e uísque).

Apela também a UNIMED São Carlos , na qualidade de ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO , postulando condenação integral nos termos da denúncia, com majoração das sanções.

TIAGO foi também absolvido das imputações relativas aos fatos descritos nos itens b) e f) da denúncia (fls. 1.220), com fundamento no CPP, art. 386, III, assim, como no tocante ao estelionato, relativas aos fatos descritos nos itens a) e d), com fundamento no inciso VII.

Devidamente processadas, o Parecer da PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo "provimento parcial do apelo da assistente de acusação, a fim de que TIAGO seja condenado também pelo delito do CP, art. 171, caput , tendo por objeto o pagamento de hospedagem em hotel 'Accor', mantida a condenação nos seus demais termos e negando provimento à apelação do acusado" .

É o relatório .

Inicialmente, ao contrário do observado pela defesa em sustentação oral, em caráter inovativo - o sequer demandaria apreciação, porquanto já delimitada a matéria devolvida, mas apenas para uma perfeita prestação jurisdicional - regular a representação processual da Unimed, conforme documento de fls. 1581, cuja apelação comporta conhecimento.

No mais, repelem-se as preliminares .

Suspeição das testemunhas - se confunde com o mérito, lembrando-se ainda que a suposta eiva fundamentaria as alegações relativas à investigação ampla e genérica, culminando com prática da fishing expedition .

Ausência de justa causa para a ação penal (os fatos seriam de natureza cível) - além de também se misturar com o debate geral, a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado qualquer análise dessa circunstância.

Com efeito, recebida a incoativa, produzida a prova, estabelecido o contraditório e ampla defesa, e sobrevindo juízo de mérito pela condenação, por óbvio, não há se falar em ausência de justa causa para a ação penal.

Neste sentido é o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores, inclusive, com a edição da Súmula/STJ, nº 648, mutatis mutandi : "A superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em 'habeas corpus'".

Condição de procedibilidade - com o advento da Lei nº 13.964/19, que entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020, a ação penal do estelionato passou a ser, em regra, pública condicionada à representação, consoante o CP, art. 171, § 5º.

Confira-se, in verbis :

"Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

(...)

§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - a Administração Pública, direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - pessoa com deficiência mental; ou (Incluído pela

Lei nº 13.964, de 2019)

IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)".

Trata-se de norma processual que, indubitavelmente, carrega conteúdo de natureza penal material ao reduzir o poder punitivo estatal, incluindo exigência que, se não atendida, pela inatividade no oferecimento de representação, pode conduzir à decadência.

É remansoso o entendimento de que a representação é condição de procedibilidade nos casos de crimes de ação penal pública condicionada.

Trata-se de norma de natureza híbrida, penal e processual penal, de sorte que retroage quando instituída em benefício do agente.

Caso o delito já esteja sendo apurado ou processado quando a representação passa a ser exigida, sua natureza jurídica será de condição de prosseguibilidade.

A intimação da vítima para se manifestar em procedimentos em andamento nem sempre será necessária, se dos autos puder ser inferida sua inequívoca intenção quanto à responsabilização criminal, como no caso, prescindindo-se de conversão do julgamento em diligência para tal finalidade.

Nesse sentir, a representação é tida como manifestação de vontade do ofendido, ou de seu representante legal, reveladora do desejo de ver movimentada a máquina persecutória.

Muito embora se cuide de manifestação de vontade, não se exige rigor formal. Pode ser deduzida de documento escrito, como a tomada de declarações, ou de comportamentos reveladores da firme intenção de provocar as autoridades responsáveis pela persecução.

Nesse diapasão, é o que se verifica na hipótese, pois a vítima fez requerimento de apuração dos fatos à autoridade policial e a questão foi bem enfrentada pelo Juízo singular (fls. 1.349).

Note-se que a Unimed sempre manifestou sua intenção de ver os fatos apurados para persecução penal, a exemplo do que se verificou às fls. 8, perante o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , procedimento depois redistribuído à Justiça Estadual (fls. 43), com a juntada de novos documentos abrangendo fatos objeto desta ação penal (fls. 44/49).

Além disso, foi juntada ata de reunião da Unimed São Carlos (fls. 101/123), na qual já se faz referência à auditoria feita e a desvios de verbas, com relatório sobre procedimentos de despesas feita pelo ora apelante (fls. 836/843) e juntada de outros documentos, com nova procuração para acompanhar o Inquérito Policial (fls. 960).

Como já consignado, a representação para efeito de persecução penal não tem forma rígida, bastando ficar clara a intenção e a Unimed constituiu advogados para acompanhar o I.P, demonstrando tal interesse.

Por sua vez, o novo presidente da Unimed foi ouvido em declarações e deixa evidente seu interesse em apurar os fatos (fls. 1.022/1.023), falando em irregularidades e desvios que causaram enorme prejuízo à entidade.

Nesse sentido, é o entendimento deste E. Tribunal: "(...) Contudo, no caso em apreço não se faz necessária sua intimação para que represente, vez que a própria vítima foi ao Distrito Policial, lavrou-se um boletim de ocorrência por seu requerimento e em juízo também prestou suas declarações narrando o ocorrido. Ainda que não tenha representado expressamente o que sequer era exigível à época, o fato de ter comparecido e fornecido sua versão denota o interesse em ver o acusado processado.

Tais manifestações por parte da vítima suprem a necessidade de representação já que não se exige para esta maior formalidade conforme se nota da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:

'Prevalece no STJ e no STF que a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, não exige maiores formalidades, sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na persecução penal. Dessa forma, não há necessidade de que exista nos autos peça processual com esse título, sendo suficiente que a vítima ou seu representante legal leve aos conhecimentos das autoridades o ocorrido'.

Desta forma, presente a condição de procedibilidade da representação" (TJSP, Apelação Criminal nº XXXXX-03.2014.8.26.0539, 6a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. LAURO MENS DE MELLO , j. 31/3/2020).

De mesmo jaez: "ESTELIONATO PRELIMINAR Artigo 171, § 5º, do Código Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019. Ação penal condicionada a representação. Condição de procedibilidade. Aplicação retroativa da lei penal mais benéfica (artigos , XL, da CF; e, 2º, parágrafo único, do CP). Representação da vítima configurada. Comportamento condizente com a intenção de processar o autor do fato. Precedentes. MÉRITO Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prova segura. Confissão do réu corroborada pelas declarações da vítima, tudo em harmonia com o conjunto probatório Reconhecimento fotográfico em descompasso com o rito do artigo 226 do CPP. Mera recomendação. Ilegalidade não demonstrada Condenação mantida PENAS E REGIME PRISIONAL Bases acima dos mínimos. Maus antecedentes (1/6) Confissão. Redução aos pisos Regime aberto (conformismo ministerial) Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária). Manutenção por ausência de impugnação do Ministério Público (vedada a reformatio in pejus) Prequestionamento Apelo desprovido" (TJSP, Apelação Criminal nº

XXXXX-07.2015.8.26.0066, 15a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. GILBERTO FERREIRA DA CRUZ , j. 31/3/2020).

Irregularidade das contrarrazões ministeriais - inexiste a ventilada pecha. Não se trata de novo recurso. O membro do Parquet limitou-se a expor seu posicionamento.

Na questão de fundo, TIAGO viu-se processado como incurso no CP, art. 171, caput (5x), em continuidade delitiva, porque entre dezembro de 2015 e setembro de 2016, obteve, como diretor presidente da Unimed São Carlos - Cooperativa de Trabalho Médico, agindo nas mesmas circunstâncias de tempo e local, em proveito próprio e alheio, vantagem ilícita de R$ 176.004,70 em prejuízo da cooperativa, induzindo e mantendo em erro, mediante artifício, os seus dirigentes, de modo a solicitar reembolsos indevidos de despesas pessoais, lançadas no balanço contábil como se fossem realizadas para fins estritamente profissionais, de modo a guardar algum tipo de relação com os interesses da Unimed.

Também foi processado por infração ao art. 168, § 1º, III (2x), em continuidade delitiva, porque em 17/8/15, em dois estabelecimentos comerciais de São Carlos, mediante uso do cartão corporativo da Unimed, efetuou despesas para fins particulares, apropriando- se de dinheiro da cooperativa.

Segundo perícia contratada pela vítima, foi constatado que o TIAGO realizou as seguintes despesas indevidas: a) pagamentos das horas-extras para o motorista da cooperativa, Luiz Antônio Cunha , referentes ao uso indevido do serviço para fins particulares no valor de R$ 9.324,08; b) pagamento de despesas médico-hospitalares relativas à internação e transferência do paciente Guilherme Dias Lima Saraiva ao Hospital Albert Einstein, nosocômio não pertencente à rede credenciada da Unimed São Carlos, no valor de R$ 100.894,50; c) pagamento de presentes consistentes em joias e uma garrafa de uísque no cartão corporativo da cooperativa, no valor de R$ 811; d) solicitação de reembolso referente a uma hospedagem no Hotel Accor PDB LTDA realizada para fins exclusivamente particulares, de R$ 1.672,80; e) reembolsos solicitados relativos a uma viagem realizada ao Rio de Janeiro, para fins exclusivamente particulares, de R$ 6.461,95; f) pagamento de um curso não realizado na Universidade de Harvard, nos Estados Unidos, de R$ 37.037 (fls. 1.062/1.095).

Dos delitos individualmente descritos na denúncia:

" ESTELIONATOS .

Assim, visando levantar dinheiro de forma fraudulenta em benefício próprio e de terceiros de seu relacionamento, o denunciado solicitou os reembolsos acima descritos, bem como se utilizou indevidamente dos serviços do motorista da cooperativa e transferiu indevidamente o paciente Guilherme Dias Lima Saraiva a hospital externo à rede credenciada da cooperativa, ao completo arrepio de seu regimento interno, ocasionando efetivo prejuízo material de R$ 176.004,70 (cento e setenta e seis mil e quatro reais e setenta centavos) à UNIMED São Carlos

Cooperativa de Trabalho Médico", utilizando-se, para tanto, dos seguintes meios fraudulentos a seguir narrados:

1. Segundo consta, no período compreendido entre os

meses de dezembro de 2015 a setembro de 2016, o denunciado utilizou o nome e os dados da Unimed São Carlos, bem como sua função de Diretor Presidente para a utilização dos serviços do motorista da cooperativa Luiz Antônio Cunha, em viagens realizadas para fins exclusivamente pessoais, a fim de obter vantagem ilícita em prejuízo da Unimed no valor total de R $ 9.324,08 (nove mil trezentos e vinte e quatro reais e oito centavos) (fls. 1128/1132 e 1069/ 1070) .

Salienta-se que o valor global acima descrito foi obtido mediante análise do 'Relatório de Atividades Exercício 2016', referente às atividades realizadas pelo motorista da cooperativa Luiz Antônio Cunha (fls. 1128/1132), com a individualização das atividades realizadas com fins estranhos aos interesses da Unimed São Carlos, considerando a média de horas extras registradas no período destaca do (fls. 1069/ 1070).

Val e dizer, visando a obtenção de vantagem econômica indevida, o denunciado se utilizou dos serviços do motorista da cooperativa como se particular o fosse, não obstante se tratar de despesa com finalidade estranha aos interesses da aludida entidade.

Dentre os destinos particulares das viagens custeadas

parcialmente pela cooperativa de trabalho médico, destacam-se: 'Viagem Resort Santa Clara Dourado/ SP' (16/01/2016); 'Confraternização Araraquara/SP' (25/5/16); 'Viagem p/ Borborema/SP Aniversário' (26/5/16); 'Visita a Familiares em Itápolis/SP' (27/5/16), dentre outros descriminados na tabela de fls. 1070.

Desse modo, a Unimed acabou arcando com o prejuízo decorrente de encargos trabalhistas, os quais deveriam ter sido arcados pelo denunciado, porquanto resultantes de préstimos particulares.

2. Segundo consta, entre os dias 07 e 18 do mês de

novembro de 2015, o denunciado utilizou o nome e os dados da Unimed São Carlos, bem como sua função de Diretor Presidente para requisitar a transferência do paciente Guilherme Dias Lima Saraiva da Santa Casa de Misericórdia desta comarca ao Hospital Albert Einstein, nosocômio não integrante da rede credenciada da cooperativa, a fim de obter vantagem ilícita em prejuízo da Unimed e em favor de Carla Dias, genitora do referido menor e ex-gerente de Relações Institucionais da cooperativa, pois tal conduta fora vedada por força de resolução colegiada tomada em 16/08/2010, em Assembleia Geral Extraordinária (fls. 1111/1121).

Vale dizer, na qualidade de diretor presidente da referida cooperativa, tomou a decisão isolada, visando a obtenção de vantagem econômica indevida em favor de pessoa de seu relacionamento, a o custear integralmente o tratamento médico do menor Guilherme com recursos da Unimed, de transferir o referido paciente a hospital situado fora da área de atuação desta última, em total desacordo com os artigos 93 e 94 do Regimento Interno da 'UNIMED São Carlos Cooperativa de Trabalho Médico.

Apenas a título de contextualização, os referidos artigos preceituam o seguinte: Artigo 93: Caberá ao setor de regulação da UNIMED SÃO CARLOS deliberar acerca do encaminhamento para execução de procedimentos cobertos fora da área de atuação da UNIMED SÃO CARLOS, quando a rede credenciada não possuir os recursos necessários para realizá-los. Artigo 94: Caso a Cooperativa seja obrigada a custear o encaminhamento efetuado em desacordo com o disposto nos artigos desta instrução normativa, pelo médico assistente cooperado, seja por insistência deste último, ou por decisão judicial decorrente de questionamento do beneficiário, os valores daí decorrentes serão suportados pelo cooperado.

Desta feita, em notório desacordo com o acima exposto, o denunciado, ao arrepio das deliberações colegiadas acima descritas, das quais tinha plena ciência (sua assinatura consta da Ata de Reunião de fls. 1121), requereu a transferência do aludido paciente, nas condições acima delineadas, ocasionando prejuízo material à referida cooperativa no importe de R$ 100.894,50 (cem mil oitocentos e noventa e quatro reais e cinquenta centavos) (Cf . Nota Fiscal Serviços nº 0665693, no valor de R$ 90.778,14 de fls. 1123; Nota Fiscal de Serviços nº 808, no valor de R$ 2,040,00 de fls. 1124; Recibo o valor de R$ 6.800,00 de fls. 1 125; Recibo nº 185, no valor de R$ 1.276,36 de fls. 1126).

Instada a se manifestar quando da elaboração do laudo pericial dos autos de ação de reparação de danos nº XXXXX-80.2017.8.26.0566, a supervisora de faturamento da Unimed à época dos fatos, Rejane Patrícia Piloto, apresentou o MEMORANDO INTERNO DEAFAT Nº 01/18, o qual esclareceu que, no período de 01/05/2005 a 01/04/2015, o pagamento de contas hospitalares fora da rede credenciada não fazia parte do procedimento padrão da Unimed, bem como aduziu que o Hospital Albert Einstein não faz parte da rede credenciada. No referido documento, aliás, a supervisora declarou que não se recorda de nenhuma liberação de pagamento para este prestador durante o período de análise (fls. 1110)".

Desse modo, não havendo autorização para a transferência, a qual foi feita de forma oculta e fraudulenta, a Unimed acabou arcando com o prejuízo.

3. Segundo consta, no dia 24 de junho de 2015, o

denunciado utilizou o nome e os dados da Unimed São Carlos, bem como sua função de Diretor Presidente para o pagamento de despesas de hotelaria no 'Hotel Accor PDB LTD A', em viagem realizada para fins exclusivamente pessoais, a fim de obter vantagem ilícita em prejuízo da Unimed no valor de R$ 1.672,80 (mil seiscentos e setenta e dois reais e oitenta centavos) (fls. 1108/1109).

Vale dizer, visando a obtenção de vantagem econômica indevida, o denunciado requereu o reembolso do valor acima discriminado junto à cooperativa por ele gerida à época, lançado no Centro de Custo do ADM Diretor Presidente, não obstante se tratar de despesa com finalidade estranha aos interesses da aludida entidade.

Consoante salientado pelo auditor Marcelo Valentini durante a reunião da Assembleia Extraordinária realizada no dia 03/08/2016 (fls. 94, linhas 110/114), era de praxe o reembolso com base no Memorando Interno, sendo as despesas apresentadas na sequência. O denunciado tinha total ciência deste procedimento e, mesmo assim, solicitou o a emissão de cheques referente ao pagamento dos referidos custos de hospedagem, ciente de se tratar de despesa pessoal, induzindo a erro a Unimed.

Confrontado naquela ocasião pelo restante da diretoria da cooperativa, Tiago alegou ter ocorrido um 'equívoco' nas solicitações de reembolso e, neste caso específico, por ter se utilizado do motorista da cooperativa (citado em tópico anterior), provavelmente 'deu a entender' se tratar de viagem profissional, o que não era verdade, de modo a se comprometer com o ressarcimento dos valores respectivos.

Entretanto, novamente, a Unimed arcou com o prejuízo resultante da fraude perpetrada pelo denunciado, porquanto não houve ressarcimento da aludida quantia até o presente momento.

4. Segundo consta, nos dias 28, 29 e 30 de janeiro de

2016, o denunciado utilizou o nome e os dados da Unimed São Carlos, bem como sua função de Diretor Presidente para o pagamento de despesas referentes a uma viagem realizada para a cidade do Rio de Janeiro, de modo a englobar os serviços de hotelaria oferecidos pelo CAESER PARK HOTEL e gastos com táxi de luxo e refeições, em viagem realizada para fins exclusivamente pessoais, a fim de obter vantagem ilícita em prejuízo da Unimed no valor total de R$ 6.461,95 (mil seiscentos e setenta e dois reais e oitenta centavos) (fls. 1136/1138 e 1133/1134).

Salienta-se que o valor global acima descrito foi obtido da somatória do comprovante do CAESER PARK HOTEL no valor de R$ 2.900,00 (dois mil e novecentos reais) e também o valor de R$ 406,45 (quatrocentos e seis reais e quarenta e cinco centavos) na data de 30/01/2016, recibo de Táxi de Luxo no valor de R$ 100,00 (cem reais) na data de 30/01/2016, e de comprovante de despesa no valor de R$ 115,50 (cento e quinze reais e quinze centavos) na data de 30/01/2016, totalizando R$ 3.521,95 (três mil quinhentos e vinte reais e noventa e cinco centavos), reembolsado na data de 05/02/2016 conforme Comprovante de Transferência da Autora para o Requerido. Também houve o pagamento de diárias no valor de R$ 2.940,00 (dois mil novecentos e quarenta reais) na data de 29/01/2016 (fls. 1073).

Vale dizer, visando a obtenção de vantagem econômica indevida, o denunciado requereu o reembolso do valor acima discriminado junto à cooperativa por ele gerida à época, lançado no Centro de Custo do ADM Diretor Presidente, não obstante se tratar de despesa com finalidade estranha aos interesses da aludida entidade.

Na Reunião do Conselho da Administração realizada no dia 03/08/2016 (fls. 102), o Dr. Daniel J.M. Canedo questionou ao denunciado os motivos da viagem que culminou nas despesas ac ima descritas, pois não se observou tratativas posteriores entre a Unimed São Carlos e o Grupo Hospitalar D'Or, razão inicial dos referidos gastos.

Instado a se manifestar, o então diretor presidente justificou as despesas reembolsadas aduzindo que, inicialmente, imaginou, ao ser convidado pelo diretor do referido grupo hospitalar, Sr. Jorge Moll, que este lhe proporia algum tipo de parceria com a Unimed São Carlos, entretanto, no decorrer da reunião, verificou que se tratava de uma proposta de empregá-lo como CEO do Grupo D'O r (fls. 102 linhas 403/404).

Contudo, conforme bem pontuado pelo Dr. Daniel J.M. Canedo, os reembolsos somente eram solicitados após a realização das despesas, de modo que, no ato da solicitação, o denunciado possuía plena ciência de que aquelas eram de natureza particular.

Assim, uma vez mais, a aludida cooperativa de trabalho médico arcou com o prejuízo resultante da fraude perpetrada pelo denunciado, porquanto não houve ressarcimento dos referidos valores até o presente momento.

5. Segundo consta, no dia 11 de abril de 2016, o

denunciado utilizou o nome e os dados da Unimed São Carlos, bem como sua função de Diretor Presidente para o pagamento de despesas referentes a um curso a era ministrado na Universidade de Harvard (EUA), ao qual não compareceu de modo totalmente injustificado, a fim de obter vantagem ilícita em prejuízo da Unimed no valor total de R$ 37.037,00 (trinta e sete mil e trinta e sete reais) (fls. 1139/1146).

Como visto, objetivando, mais uma vez, o locupletamento indevido com recursos da cooperativa de trabalho médico supra, o denunciado se inscreveu no curso de pós-graduação intitulado 'The International Leadership Development Program for Physicians' promovido pela Universidade de Harvard (EUA), cujo investimento total de $ 10.000,00 (dez mil dólares americanos) foi integralmente pago pela Unimed São Carlos, via boleto bancário (fls. 1139).

Entretanto, passada a data prevista para realização do curso, Tiago não viajou para comparecer às aulas e não reembolsou os valores supramencionados, sob a escusa de que teve 'compromissos inadiáveis' relativos ao desempenho de sua função de Diretor Presidente da Cooperativa os quais, contudo, nunca foram comprovados, consoante explicitado pelo d. perito judicial à fls. 1075.

APROPRIAÇÕES.

Ressalte-se que, além das situações acima narradas, nas quais a cooperativa de trabalho médico até então presidida pelo indiciado foi induzida a erro, com o claro intuito de arcar com despesas particulares do denunciado ou de pessoas de seu círculo íntimo, como no caso do paciente Guilherme Dias Lima Saraiva, cuja genitora prestara serviços à Unimed anteriormente, o perito constatou que Tiago, mediante uso de cartão corporativo que teve acesso em virtude da função ocupada, apropriou-se, por duas vezes, de recursos da pessoa jurídica em comento para a compra de 'mimos' para terceiros, resultando no prejuízo total de R$ 811,00 (oitocentos e onze reais).

Segundo consta, no dia 17 de agosto de 2015, na posse do cartão corporativo que lhe foi concedido para pagamentos com fins estritamente profissionais, se dirigiu à joalheira denominada 'Fausto Relojoaria' (Fausto Jóias L TDA -ME) e, ciente de não se tratar de uma despesa de cunho profissional, pagou os produtos adquiridos por meio do aludido cartão, totalizando a quantia de R$ 392,00 (trezentos e noventa e dois reais) em dinheiro, conforme nota fiscal nº 02426 (fl. 1153). Após, dando continuidade à conduta ilícita, imbuído de animus rem sibi habendi, o denunciado se deslocou até a 'Mercearia 3M' (Idinir Janduzzo - EPP), onde novamente se utilizou do cartão de crédito profissional para pagamento de gastos pessoais, consistentes em uma garrafa de whisky no valor de R$ 419,00 (quatrocentos e dezenove reais) consoante cupom fiscal de CCF XXXXX (fls. 1154)" .

Interrogado, negou as imputações.

A compra feita na "Fausto Relojoaria" foi realizada por sua secretária executiva e de forma regular, utilizando-se o cartão corporativo, uma vez que se relacionava ao exercício do mandato de Diretor- presidente e não como particular, mormente porque não havia vínculo pessoal com o médico cirurgião plástico aniversariante.

Concernentemente ao "Hotel Accor", não se recordou, mas afirmou nunca ter utilizado recursos da cooperativa para viagens particulares.

No tocante às horas-extras pagas ao motorista Luiz Antônio Cunha pelas viagens ao Resort Santa Clara Dourado, Araraquara, Borborema e Itápolis -, seus serviços eram disponibilizados a todos da Diretoria; contudo, após a tentativa de roubo que sofreu, ficou mais "disponível" a si. Informou que, após estes fatos, às vezes era acompanhado em seus serviços por um segurança pessoal contratado pela Unimed, porquanto também sofria constantes ameaças de morte por meio de ligações telefônicas e bilhetes deixados na portaria de seu condomínio. A segurança foi contratada 24h, de domingo a domingo, de modo que o aludido empregado fazia parte desta equipe, desta estrutura que se montou envolta da figura do Diretor-presidente.

Refutou participação na reunião da Assembleia Extraordinária do Conselho Administrativo realizada em 13/08/2016, afirmando, inclusive, que sua assinatura foi forjada.

Quanto ao curso que seria realizado em Harvard, às expensas da Unimed, alegou ter tido problemas operacionais que o impediram de comparecer e, como o cancelamento seria feito em data próxima à sua realização, não houve possibilidade de ressarcimento.

No tocante à transferência do paciente Guilherme Dias Lima Saraiva ao Hospital Israelita Albert Einstein, situado fora da rede de cobertura credenciada da cooperativa, afirmou que a gravidade do caso demandava "medidas drásticas" de "caráter humanitário", com ciência e aval de Motomu Ed Tominaga , superintendente operacional. Tentou comparar à situação à transferência do cooperado Valdir Botta , que ingressou no Hospital Sírio Libanês para tratamento médico anteriormente, também custeado pela Unimed.

Em relação à viagem ao Rio de Janeiro para tratar de assuntos relativos à cooperativa, com pedido de reembolso do táxi aéreo e hospedagem em hotéis de luxo, relatou não entender indevido o pedido de reembolso, pois, inicialmente, o deslocamento tinha por escopo a tratativa de assuntos atinentes a Unimed São Carlos. Ao chegar ao local, todavia, foi convidado a integrar a equipe da rede de seguros de saúde "D'Or", na condição de CEO (sigla em língua inglesa para designar "Chief Executive Officer" - ou simplesmente Diretor Executivo). No mais, aduziu que as acusações foram forjadas por seus rivais políticos dentro da cooperativa, que se sentiram ameaçados pelo sucesso de sua gestão.

As testemunhas de acusação, em síntese, confirmaram os fatos descritos na denúncia.

Iran , Diretor Financeiro, negou ter aprovado as despesas feitas no cartão corporativo da Unimed por TIAGO , tendo ciência somente dos eventos discutidos na reunião da assembleia extraordinária realizada em 13/08/2016.

Daniel , atual Diretor-Presidente, esclareceu que, em relação ao fato atinente à internação do paciente Guilherme ao Hospital Israelita Albert Einstein, não coberto pelo plano de saúde contratado por seus genitores à época dos fatos e feito à revelia das disposições regulamentares da cooperativa neste tocante, esclareceu ser um caso de pneumonia perfeitamente tratável na rede pública e particular da própria comarca. Aduziu que o procedimento foi autorizado pelo superintendente Motomu Ed Tominaga , desconhecendo o contexto deste ato, pois não haveria um parecer técnico que justificasse a transferência do menor.

Luiz Tadeu , ex-Diretor-secretário, e Nelson , gestor de custos médicos, afirmaram que, a despeito de TIAGO ter prometido ressarcir os gastos e despesas fraudulentas e abusivas verificadas ao longo da auditoria realizada, até aquele momento não o fizera.

No mesmo sentido, os depoimentos de Humberto e Ivan , cooperados da Unimed São Carlos - o último, membro do Conselho Administrativo.

Luiz Antonio , motorista, confirmou as viagens descritas. Marcelo , responsável pela confecção do parecer de

auditoria de fls. 232/275 dos autos de ação de reparação de danos (Proc. nº XXXXX-80.2017.8.26.0566), afirmou ter sido contratado pela Unimed para realizar um levantamento do centro de custos da Diretoria Presidente e a devida prestação de contas. Verificara o relatório do sistema, comprovante de pagamento, notas fiscais, comprovantes de cartão, e a natureza desses pagamentos, sendo um trabalho correlato de "asseguração", feita a checagem para ver se as informações que estavam no sistema tinham os documentos suportes e se havia uma natureza de operação. Nesse trabalho, não há a emissão de qualquer tipo de juízo de valor sobre a regularidade ou não dos gastos. Assim, as análises adicionais foram feitas pelos Conselhos nas discussões internas nas reuniões e assembleias da diretoria da cooperativa, posteriormente.

Motomu Ed Tominaga relatou ter prestado serviços à Unimed São Carlos como médico e superintendente operacional. Quanto às despesas irregulares apontadas no relatório de auditoria, afirmou não ter tomado conhecimento de detalhes ou presenciado sua execução por TIAGO . Quanto à viagem aos Estados Unidos para realizar um curso na Universidade de Harvard, afirmou: "Ele teve um cliente, que ameaçou romper o contrato com a Unimed, e ele decidiu ficar para intervir nessa negociação, aí ele desistiu da viagem". Quanto ao caso da transferência do paciente Guilherme , disse que a família insistiu muito que o menino deveria ser levado de São Carlos a outra cidade, opinião que possuía respaldo técnico de alguns médicos da cooperativa. Disse que a internação foi paga pela Unimed, não sendo procedimento comum a transferência de pacientes segurados para hospitais fora da rede credenciada. A Agência Nacional de Saúde Suplementar, obriga a operadora a liberar o atendimento em outra localidade quando não há recurso no local e, evidentemente em São Carlos haveria todos os meios, em que pese pneumonia seja um quadro clínico bastante comum em crianças da idade de Guilherme .

A testemunha de defesa Daniela confirmou ter feito

compras de presentes de aniversário para um médico cooperado e sua esposa com o cartão corporativo, por determinação do TIAGO , que fora convidado para o aniversário daquele, com quem possuiria relacionamento pessoal.

O PM Damazio explicou que prestava serviço de segurança pessoal a TIAGO , por quem fora contratado de modo particular. Já participou de eventos particulares de TIAGO em companhia do motorista da cooperativa.

Prova suficiente, não havendo se falar em suspeição das testemunhas, não contraditadas oportunamente, havendo preclusão.

Mesmo que assim não fosse, como já consignado e a exemplo do que também entendeu a PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA , "a credibilidade das testemunhas é matéria de mérito e como tal tem que ser examinada. No entanto, foram ouvidas as pessoas que trabalhavam na Unimed, que são quem poderia esclarecer os fatos" (fls. 2.171).

A decisão recorrida não merece reparo, a despeito das irresignações do Assistente de Acusação e defesa.

Não houve negativa categórica acerca da existência dos fatos, apenas impugnação do dolo em alguns deles.

A aquisição de bens com o uso do cartão corporativo da Unimed, a pedido do TIAGO , nas lojas "Fausto Relojoaria" e "Mercearia 3M", de R$ 392 e R$ 419, respectivamente, foi suficientemente comprovada pela prova oral e documental (notas fiscais de fls. 1.183 e 1.184).

TIAGO , procurando justificar que o convite fora feito para a pessoa jurídica, asseverou ter solicitado a compra de objetos para presente, devendo ser custeado pela empresa, insinuando, inclusive, a responsabilidade da secretária, mas, indagado, negou que Unimed dispusesse de verbas para presentes, agindo, portanto, sem qualquer autorização.

Inaplicável o princípio da insignificância quando os desvios ultrapassam quantias não diminutas, tendo como vítima entidade médica que presta serviços de saúde, indicando o aproveitamento pelo ora apelante dos fundos da cooperativa, não constituindo fatos de menor relevância.

Nesse sentido, orientou-se a decisão recorrida, enfatizando que "não se aplica, no caso, o princípio da insignificância . Os valores dos presentes não são pequenos ou irrisórios, a ponto de acarretar a atipicidade da conduta, formal ou material. Ao utilizar cartão corporativo, ainda que por meio de uma assistente, o réu usou dinheiro da cooperativa do qual tinha a posse, destinado ao interesse do grupo de cooperados, em caráter particular, invertendo o título da posse; com isso, praticou a apropriação indébita duas vezes (com duas compras, em estabelecimentos comerciais distintos), na forma continuada, nos termos do art. 71 do Código Penal " .

O fato de as contas prestadas pelo ora apelante terem sido aprovadas em primeiro momento e depois apontadas irregularidades, não o exime da apuração de sua responsabilidade.

Procedência, portanto, bem reconhecida em relação às duas apropriações mencionadas.

De igual modo, correta a condenação por estelionato relativo à hospedagem no Hotel Ceasar Park, no Rio de Janeiro.

TIAGO admitiu ter feito a viagem sem "programa prévio", embora o reputasse como de caráter institucional. Todavia, percebeu a ausência da citada índole ao ser sondado a respeito da possibilidade de ser gestor da empresa anfitriã, a Rede D'Or.

A fraude consistiu na alteração substancial da realidade dos fatos e assim apresentada à vítima, que suportou prejuízo de R$ 6.461,95.

Concernentemente à análise do acervo quanto às demais imputações pelas quais fora absolvido, extrai-se excerto da irretocável sentença, desnecessário qualquer reparo, malgrado o Parecer do Preopinante pela condenação relacionada à hospedagem no hotel do grupo Accor:

"Com relação às despesas para internação de menor no Hospital Albert Einstein, em São Paulo, e ao curso não frequentado pelo réu na Universidade de Harvard (itens 'b' e 'f'), não se vê configurado o estelionato.

A transferência de Guilherme Dias Lima Saraiva da Unimed, em São Carlos, para o Hospital Albert Einstein, na capital, em desrespeito às regras estatutárias da cooperativa, configura, em tese, ilícito civil em razão do dano patrimonial causado, mas não o crime de estelionato, posto que a infração penal exige alguma das situações previstas no tipo penal em comento, não se contentando com o descumprimento das regras administrativas da cooperativa.

A denúncia afirma que o réu tomou a decisão de transferência de maneira isolada e contra resolução da cooperativa, que estabelecia procedimento diverso. Assim agindo, pode ter praticado ilícito civil e administrativo mas não penal, até porque não havia necessidade de fraude, ardil ou artifício para que a transferência se realizasse. Bastou a determinação do réu, contrariando as regras da cooperativa, como condição eficiente para que o fato se concretizasse. Ainda que o réu tenha praticado o fato às ocultas, ao menos num primeiro momento, tal não transmuda a conduta de ilícito civil ou administrativo em estelionato.

Nesse aspecto, em havendo desrespeito às regras estatutárias, - fato descrito na denúncia, fls.1222 -, poder-se-á impor, em tese, ao réu, o dever legal de indenizar; contudo, não é possível, da referida conduta, atípica penalmente, extrair, como consequência, a condenação no âmbito criminal.

O pagamento de um curso na Universidade de Harvard, ao qual o réu não compareceu, pode configurar, em tese, mau uso dos recursos da vítima mas não se tem, também nessa conduta, tipificado o crime de estelionato.

Nesse caso não houve, pelo réu, a obtenção de vantagem ilícita fruto de estelionato, posto não ter obtido benefício com o gasto realizado. Sabe-se que faltou ao compromisso e não reembolsou o dinheiro da cooperativa. Trata-se, por conseguinte, de despesa sem qualquer utilidade e aparentemente não ressarcida, o que pode, também, em tese, motivar discussão de natureza civil.

Não há, contudo, neste caso, tipificação de estelionato, pois a despesa era aparentemente lícita e outros membros da Unimed compareceram ao mesmo curso, pago pela cooperativa. O réu faltou, embora já tivesse a participação paga e, independentemente dos motivos, o que se tem é a perda do dinheiro utilizado mas não a tipificação do estelionato, que somente se configura com a presença de seus elementos próprios, acima referidos.

No tocante às viagens particulares do réu com o motorista da Unimed, Luiz Antonio Cunha, - fls.1220, item 'a' -, com descrição na denúncia a fls.1221 -, este esclareceu, em juízo, ter feito com o réu viagens não relacionadas às atividades institucionais da Unimed, pelas quais recebeu da cooperativa.

Segundo o condutor, ele informava a Unimed sobre onde ia e o que tinha feito, inclusive sobre o que ocorria no final de semana. Tudo era informado. Não havia, assim, nada oculto pelo motorista quando se reportava à cooperativa. O uso do motorista não era escondido da vítima.

Também nesse tópico, eventual desvio de função pode levar ao dever de reparação do dano. Contudo, a prova deixa dúvida quanto ao dolo do estelionato.

Isso porque o motorista Luiz Antonio disse ter presenciado ameaças contra o réu e, desde o atentado sofrido, com tiros desferidos contra o denunciado, a secretária lhe pediu que ficasse à disposição do acusado para qualquer finalidade. E como o réu possuía, também, um segurança vinte e quatro horas e o exercício dessa atividade pressupunha a presença de um motorista (cada um atuando em sua função própria), tem-se aparente indissociabilidade entre as duas funções quando em deslocamento com automóvel.

A prova indica que a segurança vinte e quatro horas exigia atuação dos dois profissionais, um motorista e um segurança, quando no uso do automóvel.

O uso indevido do motorista da cooperativa, em lugar da contratação de outro, particular (para os eventos de natureza não institucional), não foi, aparentemente, ocultado da vítima. Ao contrário, o próprio motorista informava o que fazia e, porque assim agia, não se vê clara a intenção de iludir ou ludibriar. O estelionato é crime em que a vítima é induzida ou mantida em erro. Daí resulta o prejuízo, fruto da ilusão provocada pelo agente.

Se o fato é praticado às claras, não há aparente intenção de iludir ou, no mínimo, não há prova segura do dolo, persistindo razoável dúvida sobre o elemento subjetivo do tipo.

Nesse contexto é difícil concluir, com razoável certeza,

que o réu tenha agido com intenção de cometer estelionato, pois o crime exige a vontade de induzir ou manter a vítima em erro e, se inexistia preocupação em iludir, ludibriar ou ocultar, há dúvida razoável sobre o intuito de cometer o crime.

Vale destacar, nesse ponto, o depoimento prestado por Damásio Simões da Silva, segurança do réu durante as vinte e quatro horas, a confirmar que 'era exigência da segurança que houvesse motorista'.

Quanto às despesas de hospedagens em hotéis (fls.1220, itens d e e), imputadas como de caráter particular e sem relação com a função institucional, observa-se, no tocante ao Hotel Accor PDB Ltda, no valor de R$1.672,80, que a I. Defesa admite a finalidade particular (fls.1861/1862), mas afirma que o lançamento na conta da Unimed ocorreu por equívoco. Aduziu que a cooperativa poderia ter feito o desconto nos créditos do réu para com ela mas não fez, tendo o engano sido da secretária Daniela Stopa; esta, por sua vez, em juízo, embora não assumindo, para si mesma, a responsabilidade pelo erro, mencionou ter ouvido, numa reunião, a respeito do equívoco operacional.

É até possível que erro não tenha havido e a intenção fosse, mesmo, obter a vantagem ilícita. Contudo, não há suficientes elementos de convicção, colhidos em juízo, para afastar, neste caso, a dúvida sobre o dolo.

No crime de estelionato o dolo é sempre antecedente e, sem evidência clara da prévia intenção de cometer a fraude, tem se o non liquet.

O art. 155 do Código de Processo Penal ('o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as prova cautelares, não repetíveis e antecipadas') exige que a prova seja produzida em juízo, sob o contraditório, e não autoriza a condenação com fundamento no inquérito, isoladamente.

Nesse diapasão, tampouco basta a confissão informal ou aquela feita no inquérito, nem a gravação quando não confirmada em juízo quanto ao conteúdo ou o depoimento colhido na investigação, posto que todo depoimento (inclusive o do réu) deve ser necessariamente repetido em juízo, sob o contraditório" (fls. 1885/1889).

Dosimetria

As iniciais de ambos os delitos partiram dos mínimos, 1 ano de reclusão e 10 dias-multa ( CP, art. 168) e 1 ano de reclusão e 10 dias-multa (art. 171), essas definitivas, à míngua de modificadoras.

No tocante à apropriação indébita, ausentes agravantes e atenuantes.

Na derradeira etapa, pelo art. 168, § 1º, III - em razão de ofício, emprego ou profissão - foram exasperadas em 1/3, 1 ano, 4 meses de reclusão e 13 dias-multa , seguido de aumento de 1/6, pela continuidade delitiva, repousando permanentes em 1 ano, 6 meses, 20 dias de reclusão e 15 dias-multa .

Derivadas de desígnios autônomos, era mesmo hipótese de concurso material (art. 69, caput ). Somadas, totalizaram 2 anos, 6 meses, 20 dias de reclusão e 25 dias-multa .

Presentes os requisitos do art. 44, mantém-se a substituição pelas restritivas de direitos estabelecidas, com regime aberto em caso de reversão.

Por fim, preserva-se a indenização fixada a título de reparação de danos, porque objeto de expresso pedido do Assistente da Acusação em seus memoriais finais (fls. 1816), possibilitando o regular contraditório e ampla defesa .

Diante do exposto, rejeitadas as preliminares, nega-se provimento aos recursos.

EDUARDO ABDALLA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1564100927/apelacao-criminal-apr-49752620178260566-sp-0004975-2620178260566/inteiro-teor-1564101022

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