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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REEX 990102767396 SP
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
03/09/2010
Julgamento
23 de Agosto de 2010
Relator
Francisco Vicente Rossi
Documentos anexos
Inteiro TeorREEX_990102767396_SP_1284702475327.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

REGISTRADO (A) SOB Nº

ACÓRDÃO i mi um mu mu um ummil iini nu 111

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação / Reexame Necessário nº 990.10.276739-6, da

Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada ANNA

BERNABEL (E OUTROS (AS)) E OUTROS e Apelante FELICIA

DOS SANTOS E OUTRO sendo apelado FAZENDA DO ESTADO DE

SÃO PAULO.

ACORDAM, em 11 Câmara de Direito Público do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "EXTINGUIRAM O PROCESSO, SEM EXAME DO MÉRITO

COM RELAÇÃO À COAUTORA ANNA BERNABEL E DERAM PARCIAL

PROVIMENTO AO APELO FAZENDÁRIO, AO REEXAME NECESSÁRIO

E AO RECURSO DOS DEMAIS COAUTORES, NOS TERMOS QUE

CONSTARÃO DO ACÓRDÃO. V.U.", de conformidade com o

voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto),

MARIA LAURA TAVARES E AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 23 de agosto de 2010.

FRANCISCO VICENTE ROSSI

RELATOR

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1 I Câmara de Direito Público

VOTO Nº: 13763

APELAÇÃO Nº: 990.10.276739-6

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTES/APELADOS: ANNA BERNABEL E OUTROS

APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1 Instância: Rômolo Russo Júnior

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - Adicional por tempo de serviço (qüinqüênio) - Pretendida contagem sobre vencimentos e proventos integrais e não apenas sobre o salário-base -Inadmissibilidade - Incidência somente sobre o vencimento acrescido das vantagens que constituem formas de reajuste remuneratório - Processo extinto, sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, inc. VI, do CPC, em relação à coautora Anna Bernabel - Apelo fazendário, reexame necessário e recurso dos demais coautores parcialmente providos.

A v. sentença de fls. 273/280, cujo relatório é adotado,

em ação ajuizada por servidores públicos estaduais objetivando que

seus adicionais de qüinqüênios sejam calculados sobre os

vencimentos integrais, com o pagamento das diferenças daí

decorrentes, julgou parcialmente procedente o pedido para

condenar a ré a incluir na base de cálculo dos qüinqüênios dos

autores todas as parcelas de seus vencimentos que possuem

natureza jurídica de vencimento, incluindo-se, para os qüinqüênios

alcançados até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº

19/98, as vantagens pecuniárias ex facto temporis, ex facto officii,

propter laborem e ex propter personam incorporadas até a entrada

em vigor da aludida reforma, salvo disposição especial em sentido

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contrário na lei instituidora da vantagem, bem como a pagar-lhe as diferenças que forem apuradas, observada a prescrição qüinqüenal, acrescidas de correção monetária desde a data em que deveriam ter sido pagas e juros de mora, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, reconhecido o caráter alimentar do pleito. Pela sucumbência mínima dos autores, condenou a ré a pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados, com fundamento no art. 20, §§ 3 e 4 , do CPC, em 4% do total que restar apurado.

Há reexame necessário.

Inconformada, a Fazenda do Estado de São Paulo recorre, pela inversão julgado (fls. 282/292).

Os autores também apelam, pela procedência total da ação. Subsidiariamente, pela majoração da verba honorária (fls. 294/309).

Recursos processados e com respostas (fls. 314/317 e 318/335).

É o relatório.

O art. 129, da Constituição Estadual, que assegurou o direito ao adicional por tempo de serviço, fala em vencimentos integrais, e a Lei Complementar 712/93, no art. 11, I, fixou-o em "5% por qüinqüênio de serviço, sobre o valor dos vencimentos".

Lembra a doutrina, nas lições de Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 30 ed., SP: Malheiros, p. 464, que "quando o legislador pretender restringir o conceito ao padrão do cargo do servidor, deverá empregar o vocábulo no singular -vencimento; quando quiser abranger também as vantagens conferidas ao servidor, deverá usar o termo no plural -vencimentos", mas lembra que - padrão e vantagens - só as legais (reserva legal específica).

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O eminente Des. Ricardo Dip, na Ap. 942.219-5-7, voto RHMD 21.135, em causa que aplica-se à hipótese dos autos, traça lições que repercutem, agora, neste caso concreto:

"A despeito de dissídios iniciais, vem-se entendendo, predominantemente, que o cálculo dos qüinqüênios incide sobre o vencimento (no singular), adotando-se a orientação solidada na jurisprudência de que 'adicional por tempo de serviço incide apenas sobre o vencimento básico do cargo ocupado pelo servidor' (AgR no Ag 798.791 -STJ -5 Turma -Ministro Arnaldo Esteves Lima), 'não alcançando as demais vantagens, inclusive aquelas

decorrentes do exercício de cargo comissionado' (REsp 297.249 -STJ -6 Turma -Ministro Hamilton Carvalhido), 'devendo-se excluir todas as demais vantagens a que faz jus, em face do disposto no art. 37, XIV, da Constituição de 1988' (RMS 13.783 -STJ -6 Turma -Ministro Paulo Gallotti; cfr. ainda: REsp 49.257

-STJ -5 a Turma -Ministro Gilson Dipp; REsp 46.031 -STJ -3 a

Seção -Ministro Anselmo Santiago; REsp 445.841 -STJ -6 a Turma -Ministro Fernando Gonçalves; REsp 443.138 -STJ -5 a Turma -Ministro Felix Fischer; REsp 543.628 -STJ -5 Turma -Ministro José Arnaldo da Fonseca).

Em sentido cônsono, a título ilustrativo, invoco o decidido na 11 Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, nas ACs 524.273 -Des. Pires de Araújo, 367.601 -Des. Francisco Vicente Rossi, 548.453 -Des. Francisco Vicente Rossi, 746.150 -Dip.

Sem embargo, cabe aferir se e quais singulares verbas remuneratórias, a despeito de sua designação (gratificações, adicionais etc), devem considerar-se reajustes do vencimento.

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6. Com efeito, vem a calhar o paradigmático trecho inicial do voto do Ministro Luiz Gallotti do egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 71.758:

'Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição.

Ainda há poucos dias, numa carta ao eminente Ministro Prado Kelly, a propósito de um discurso seu sobre Milton Campos, eu lembrava a frase de Napoleão:

Tenho um amo implacável, que é a natureza das coisas.

Milton Campos também era fiel a esse pensamento'.

O problema não é de designação do benefício pecuniário, não é de nomen, é de numen. Se, denominado embora gratificação ou adicional, o suposto 'acréscimo' remuneratorio não é vantagem acrescida, mas reajustamento vencimental, exatamente porque se agrega ao vencimento (no singular), integra a base de cálculo dos adicionais.

O egrégio Supremo Tribunal Federal já enfrentou, em várias ocasiões, o tema de 'gratificações' desse gênero, reconhecendo-lhes o caráter genérico, motivo pelo qual pertinente sua absorção nos vencimentos, proventos e pensões (cfr., brevitatis causa, AgR no Ag 440.870 -1 Turma -Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no Ag 446.724 -1 Turma -Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no Ag 505.221 -1 Turma -Ministro Cezar Peluso; AgR no Ag 422.141 -2 Turma -Ministro Gilmar Mendes).

Tal se lê em julgados do egrégio Supremo Tribunal Federal, o problema não pode ficar à mercê de rótulos (RE 195.092

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-2 a Turma -Ministro Marco Aurélio) —'Os dribles ao artigo 40, § 4 o

(atual § 8) da Constituição Federal hão de ser coibidos, sob pena de o preceito vir a ser totalmente esvaziado'— nem esvair-se por meio da legislação infraconstitucional: 'Pouco importa (extrai-se do RE 197.648 -Pleno -Ministro limar Gaivão) a lei ordinária prever que uma parcela, por natureza, remuneratória, não é remuneratória. A ordem natural das coisas tem uma força insuplantável'. Se as 'gratificações' são devidas 'pelo exercício do cargo, e só em função do exercício do cargo, sem nada a ver com o desempenho pessoal de cada servidor' —colhe-se no RE 197.648— elas constituem remuneração.

Nesse sentido, lê-se em r. decisão monocrática prolatada pelo Ministro Carlos Ayres Britto, no RE 575.899:

Trata-se de recurso extraordinário, com fundamento na alínea 'a' do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Da leitura dos autos, observo que o Tribunal de origem negou aos recorrentes - pensionistas de ex-servidores públicos falecidos - a percepção das seguintes vantagens: Gratificação de Assistência e Suporte à Saúde - GASS, instituída pela Lei Complementar paulista nº 871/2000; Gratificação de Suporte às Atividades Escolares -GSAE, instituída pela Lei Complementar paulista nº 872/2000; Gratificação por Atividade de Polícia - GAP, instituída pela Lei Complementar paulista nº 873/2000; Gratificação por Trabalho Educacional - GTE, instituída pela Lei Complementar paulista nº 874/2000; Gratificação de Suporte Administrativo - GASA, instituída pela Lei Complementar paulista nº 876/2000 e Gratificação de Suporte à Atividade Penitenciária - GSAP, instituída pela Lei Complementar paulista nº 898/2001. Isso por entender que se trata de vantagens devidas exclusivamente a servidores ativos. 3. Pois bem, os recorrentes apontam violação ao § 8o do artigo 40 da

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Constituição Federal de 1988. 4. Tenho que o apelo extremo merece acolhida. Isso porque o aresto impugnado destoa da jurisprudência desta Corte. 5. Com efeito, ao examinar casos semelhantes ao presente, também oriundos de São Paulo e com o mesmo objeto, o Supremo Tribunal Federal assentou o caráter genérico das gratificações em comento. Daí a sua extensão aos inativos e pensionistas, por força do § 8o do artigo 40 da Lei Maior. 6. No mesmo sentido: Al 432.584-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, Al 505.221-AgR, da relatoria do ministro Cezar Peluso, Al 599.582 da relatoria do ministro Gilmar Mendes e REs 510.576 e 523.022 de minha relatoria. Isso posto, e frente ao § 1º-A do art. 557 do CPC, dou provimento ao recurso'.

Assim, gratificações que não são transitórias, senão que se incluem nas remunerações dos servidores beneficiados e delas não podem excluir-se, sob pena de vulnerar a cláusula constitucional da irredutibilidade remuneratória, devem integrar a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço".

Verifica-se, pelo exame dos holerites acostados aos autos, que os autores percebem diversas vantagens pecuniárias, quais sejam: Décimos do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989, Gratificação por Trabalho Noturno, Gratificação Geral - LC 901/2001, Auxílio-Transporte, Gratificação de Informática, Sexta-parte, Adicional de Insalubridade, Abono de Permanência, Adicional de Local de Exercício - ALE, Piso Salarial -Reajuste Complementar, Prêmio de Valorização, Gratificação de Apoio Escolar, Gratificação Fixa, Gratificação Extra, Gratificação Executiva, Gratificação de Suporte às Atividades Escolares - GSAE, Gratificação Área de Educação, Gratificação Suplementar - LC 957/04, Gratificação de Função - LC 1.019/07, Abono Rendimento

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PIS/PASEP, Pro Labore - Lei nº 10.168/68, Designação para responder por cargo vago e substituição eventual.

Valho-me, para breve análise dos apontados benefícios, de julgados desta Colenda 11 Câmara de Direito Público:

1. Décimos do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989:

"Cabe, ainda, a inclusão dos décimos constitucionais (art. 133, Cesp-89) na base de cálculo dos qüinqüênios, por força da letra mesma da disposição em pauta: 'O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos'" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

2. Gratificação por Trabalho Noturno:

"A Gratificação por Trabalho Noturno criou-se, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 506, de 27 de janeiro de 1987, correspondendo a benefício concedido em razão do trabalho prestado pelos servidores públicos paulistas no 'período compreendido entre as 19 (dezenove) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte' (art. 2).

Bem se vê que se trata de vantagem ex facto officii, destituída de caráter geral" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

3. Gratificação Geral - LC 901/2001:

"A Gratificação Geral, objeto de várias leis locais, foi criada, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 901, de

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12 de setembro de 2001, destinada aos 'servidores em efetivo exercício nas Secretarias de Estado e Autarquias' (art. 1).

Embora sua quantificação corresponda a extensas variações de carreiras, classes funcionais e jornadas de trabalho — completa, comum, parcial, básica e reduzida—, essa gratificação consiste, em bom rigor, em mero reajuste de remuneração, concedido sem exigir condições pontuais do serviço ou dos servidores.

Nesse mesmo sentido, gratia brevitatis, neste Tribunal de Justiça: AC 544.972 -8 Câmara de Direito Público -Des. Carvalho Viana; AC 870.018 -7 Câmara de Direito Público -Des. Coimbra Schmidt; El 752.464 -11 Câmara de Direito Público -Dip; AC 850.586 -7 Câmara de Direito Público -Des. Barreto Fonseca; AC 420.747 -11 Câmara de Direito Público -Des. Oscild de Lima Júnior; AC 522.948 -11 Câmara de Direito Público -Des. Francisco Vicente Rossi" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

4. Auxílio-Transporte:

"O Auxílio-Transporte, que é previsto em inúmeras leis paulistas, constitui ajuda de custo, integrando-se no âmbito das indenizações, sem natureza remuneratória" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

5. Gratificação de Informática:

"Da leitura da Lei local nº 7.578, de 3 de dezembro de 1991, induz-se que a nela estabelecida Gratificação de Informática (benefício absorvido com a Lei complementar nº 1.080, de 2008)é vantagem pro labore faciendo ou propter personam, concedida 'pelo desenvolvimento de atividades relativas à área de processamento de dados, referentes à digitação e/ou operação de equipamentos softwares, bem como extração de informações via terminais ligados a sistemas de computação' (art. 20), a demandar, contudo, 'ato

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específico da autoridade competente' (§ 5 , art. 20), excluído seu caráter geral (art. 21)" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

6. Sexta-parte:

"Adicional ex facto temporis, a sexta-parte agrega-se o vencimento, em caráter permanente, mas não constitui um seu reajuste geral" (Ap. 990.10.235329-0, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 23.156).

7. Adicional de Insalubridade:

"O Adicional de Insalubridade estabeleceu-se, em São Paulo, com a Lei complementar nº 432, de 18 de dezembro de 1985, destinando-se 'aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado', aos quais 'será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres' (art. 1), com expressa subalternação às condições do serviço:

'O adicional de insalubridade que trata esta lei complementar será concedido ao funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício em unidades ou atividades insalubres, devendo cessar a concessão se constatada, mediante laudo técnico, a eliminação de insalubridade' (art. 7).

No julgamento, neste Tribunal, da AC 407.975, o Des. Aroldo Viotti invocou precedentes do egrégio Supremo Tribunal Federal na linha de que o discutido adicional de insalubridade não constitui acréscimo pecuniário de cariz genérico, não cabendo sua extensão indiscriminada a todos os servidores da categoria (cfr. RE 218.076 -1* Turma -Ministro Moreira Alves; RE 209.218 -1 Turma -Ministro limar Galvão; AgR no RE 197.915 -1 Turma -Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no RE 258.713 -2 Turma -Ministro

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Maurício Corrêa)" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

8. Abono de Permanência:

"O abono de permanência tampouco é vantagem de caráter geral, tanto que se concede, nos termos de sua previsão constitucional, para os servidores que, já contando com os requisitos para a aposentação, têm, com esse abono, incentivo pecuniário para manter-se em atividade (cfr. alínea a, inc. III, § 1 , art. 40, CF88, e arts. 2 e 3 da Ec nº 41/2003)" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

9. Adicional de Local de Exercício - ALE:

"O Adicional de Local de Exercício foi instituído, para o Quadro do Magistério paulista, com a Lei complementar nº 669, de 20 de dezembro de 1991: 'Fica instituído adicional de local de exercício aos integrantes do Quadro do Magistério, que estejam ao servidores cuja atividade docente se desempenhe em unidade escolar localizada na zona rural ou na zona periférica dos grandes centros urbanos, se ali se apontem condições ambientais precárias' (art. 1).

Esse benefício monetário é ex facto officii, na medida em que corresponde a condições específicas de trabalho, sem que a vantagem se tenha estabelecido para a generalidade dos servidores do quadro magisterial do Estado de São Paulo.

Não é diversa a situação no que concerne ao Quadro de Apoio Escolar (cfr. art. 1 , Lc local nº 687, de 7-10-1992)" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

10. Piso Salarial - Reajuste Complementar:

"O Piso Salarial - Reajuste Complementar alcança, indiscriminadamente, todos os funcionários e, assim, envolve caráter geral, não se tratando de eventual e, assim, passível de

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incorporação (cfe. TJSP, ap. n.º 632.506-5/00, rei. DES. XAVIER DE AQUINO, j. 04.10.07)" (Ap. 932.959.5/5, Rei. Des. Luis Ganzerla, DM 14.734).

11. Prêmio de Valorização:

"O Prêmio de Valorização é verba de reajustamento remuneratório estabelecida com a Lei complementar paulista nº 809, de 18 de abril de 1996, concedido, mensalmente, 'aos servidores em exercício na Secretaria da Educação', verba geral, embora de quantidade variável conforme a distinção das classes dos docentes e dos servidores do Quadro de Apoio Escolar e do Quadro da Secretaria da Educação.

Esse reajuste de remuneração vigorou até a eficácia da Lei complementar estadual nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008 (cfr. inc. XII, art. 45)" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

12. Gratificação de Apoio Escolar:

"A Gratificação de Apoio Escolar, instituída com a Lei complementar paulista nº 717, de 11 de junho de 1993, corresponde a vantagem ex facto oficii, destinada apenas aos servidores do Quadro de Apoio Escolar, objeto da Lei local nº 7.698, de 10 de janeiro de 1992, e assentada no suposto de que esses servidores 'em efetivo exercício em unidade escolar da Secretaria da Educação' (art. 1 da Lc nº 717), tanto que se perde o benefício nos casos de 'afastamento, licença ou ausência de qualquer natureza, salvo nas hipóteses de falta abonada, férias, licença-prêmio, licença a gestante, licença adoção, gala, nojo, júri, afastamento para participar de treinamento, orientação técnica ou curso promovidos pela Secretaria da Educação e de licença para tratamento de saúde, neste último caso até o limite de 45 (quarenta e cinco) dias' (art. 5 ,

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Lc nº 717)" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

13. Gratificação Fixa:

"Forma de reajuste remuneratório, a Gratificação Fixa instituiu-se, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 741, de 21 de dezembro de 1993, cujo art. 10 sinaliza o caráter geral dessa vantagem pecuniária" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

14. Gratificação Extra:

"A Gratificação Extra foi criada, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 788, de 27 de dezembro de 1994, e seu art. 3 permite aferir que essa 'gratificação' é vantagem concedida a título de reajuste de vencimentos, propiciado, genericamente, a várias classes de servidores, sem correlação com exercício singular de funções" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

15. Gratificação Executiva:

"A Gratificação Executiva estabeleceu-se, no Estado de São Paulo, mediante a Lei complementar nº 797, de 7 de novembro de 1995, com cariz de reajuste remuneratório (art. 1), a ponto de determinar-se sua convergência nos proventos e nas pensões (incs. I e II, art. 7º)" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

16. Gratificação de Suporte às Atividades Escolares -GSAE:

"A Gratificação de Suporte às Atividades Escolares foi concedida, no Estado de São Paulo, a todos os integrantes do Quadro de Apoio Escolar e do Quadro da Secretaria da Educação, em efetivo exercício, por força do que dispunha a Lei complementar estadual nº 872, 27 de junho de 2000, vantagem monetária de

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caráter geral, embora seu valor se diversificasse com a variação do tempo de jornada semanal (art. 1).

Esse benefício extinguiu-se com a Lei complementar paulista nº 1.080, de 2008 (inc. XV, art. 45), abarcando-se no plano geral remuneratório instituído com essa normativa" (Ap. 912.984-52, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

17. Gratificação Área de Educação:

"Foi a Lei complementar estadual nº 834, de 4 de novembro de 1997, que estabeleceu, com caráter geral, a vantagem denominada Gratificação Área Educação, 'para os integrantes do Quadro de Apoio Escolar e do Quadro da Secretaria da Educação' (art. 1), benefício, que sem embargo de sua inicial concessão transitória, se estendeu de modo permanente até sua revogação com a Lei complementar paulista nº 1.080/2008 (inc. XIII, art. 45), a ponto de conceder-se aos inativos (art. 5), o que realça sua natureza de reajuste remuneratório" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

18. Gratificação Suplementar - LC 957/04:

"Estabelecida com a Lei complementar local nº 957, de 13 de setembro de 2004, a Gratificação Suplementar assinou-se, com caráter de reajuste geral de remuneração, 'para os servidores das Secretarias de Estado e das Autarquias' (art. 1), sem exigência de prestação de serviço em condições específicas, anômalas ou exigente de predicados individuais do servidor" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

19. Gratificação de Função - LC 1.019/07:

"Lê-se no art. 1 da Lei complementar estadual nº 1.019, de 15 de outubro de 2007: 'Fica instituída Gratificação de Função para os integrantes da classe de Secretário de Escola, do Quadro de Apoio Escolar, em exercício nas unidades escolares da

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Secretaria da Educação', e, no parágrafo único de seu art. 3 , prescreve:

'Sobre o valor da gratificação de que trata esta lei complementar incidirão os adicionais por tempo de serviço e a sexta-parte dos vencimentos, quando for o caso, e os descontos previdenciários e de assistência médica devidos'" (Ap. 912.984-5-2, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 20.348).

20. Abono Rendimento PIS/PASEP:

"Correspondendo a parcela de caráter eventual, bem por isso o abono rendimento PIS-Pasep, não pode ser considerado para cálculo de qüinqüênio" (Ap. 990.10.230174-5, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 23.098).

21. Pro labore - Lei nº 10.168/68:

"É manifesta a natureza pro labore faciendo da vantagem prevista no art. 24 da Lei paulista nº 10.168, de 10 de julho de 1968, ali se destacando, no § 2 do mesmo artigo, que esse benefício 'não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito'" (Ap. 990.403-5-3, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 22.000).

22. Designação para responder por cargo vago:

"A designação para responder por cargo vago prevista no antigo Regimento Interno dos Servidores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não ostenta caráter de vantagem geral, tanto que, nos termos do art. 50 do referido regimento, 'o substituto e o designado para responder por cargo vago, que permanecer afastado do exercício de substituição por mais de trinta dias, perderá a diferença da remuneração no período excedente, salvo nos dias considerados como de efetivo exercício, nos termos da legislação vigente, e em casos de licença para tratamento de

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saúde'" (Ap. 990.10.235329-0, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 23.156).

23. Substituição eventual:

"Prevista no § 2 , art. 24 da Lei estadual nº 10.261, de 31 de outubro de 1968, a substituição eventual guarda correspondência com verba pecuniária devida ao substituto, apenas durante o tempo em que exercer a substituição, tendo direito a perceber o valor do padrão e as vantagens pecuniárias inerentes ao cargo do substituído e mais as vantagens pessoais a que fizer jus, pondo de manifesto que se trata, pois, de vantagem ex facto officii, destituída de caráter geral" (Ap. 990.10.235329-0, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 23.156).

Desta feita, integrará a base de cálculo dos adicionais de qüinqüênios de Adriano Flávio Martineli da Silva, Amilton José, respeitadas as diversas situações funcionais, a soma do saláriobase com os valores percebidos sob o título de Décimos do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989, Gratificação Geral - LC 901/2001, Piso Salarial - Reajuste Complementar, Prêmio de Valorização, Gratificação Fixa, Gratificação Extra, Gratificação Executiva, Gratificação de Suporte às Atividades Escolares - GSAE, Gratificação Área de Educação, Gratificação Suplementar - LC 957/04 e Gratificação de Função - LC 1.019/07.

Tudo deverá ser apurado na fase de liquidação, com observância da prescrição qüinqüenal para o pagamento das diferenças, corrigidas e com juros de mora de 6% ao ano (STJ, AgRg no AgRg no Resp 591.160, Rei. Min. Laurita Vaz; Resp 572.790, Rei. Min. Felix Fischer; esta C. Câmara, Ap. 403.735.5/0, Rei. Des. Aroldo Viotti, voto 10.267; Ap. 430.957.5/6, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 12.593-10; Ap. 385.874.5/5, Rei. Des. Pires

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de Araújo, voto 9.863; Ap. 612.386.5/6, Rei. Des. Luis Ganzerla, DM 10.211; Ap. 598.289.5/3, Rei. Des. Oscild de Lima Júnior, voto 715), a contar da citação (art. 219, do CPC).

Por fim, quanto à litisconsorte Anna Bernabel, inativa, não há nenhuma indicação, nos autos, acerca da data de sua aposentação, marco inicial da contagem do prazo prescricional.

Esta C. Câmara, na Ap. 994.09.232623-7, Rei. Des. Ricardo Dip, voto RHMD 22.211, de forma hialina, dirimiu:

"Ora, os proventos definem-se a partir da aposentadoria e por meio de transformação dos vencimentos, de tal modo que o marco para a prescrição qüinqüenal (Decreto nº 20.910, de 6-1-1932, art. 1)é o da inatividade (salvo se algum benefício, atraído por cláusula de paridade, seja posterior à aposentação).

Quando o Poder Público, de modo expresso, define a situação jurídica fontal de que emergem as prestações remuneratórias, tal se dá, por exemplo, nas decisões explícitas da Administração Pública sobre aposentadorias, reenquadramentos, reclassificações etc, é da definição administrativa inaugural que nasce a pretensão, e é dela que tem curso o prazo prescricional, valendo aqui lembrar o paradigmático voto do Ministro Moreira Alves, do egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 110.419 (rei. Ministro Octavio Gallotti):

'Fundo de direito é a expressão utilizada para significar que o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a esta situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço especial, etc. A pretensão do fundo de direito

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prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco'.

Nesse mesmo sentido, Yussef Said Cahali leciona que, havendo 'necessidade de se reconhecer um direito através de uma ação, para só então se reconhecerem as prestações vencidas, a prescrição se inicia da data em que o mesmo direito deixa de ser observado', de modo que, ao revés, apenas se configura a prescrição das prestações de trato sucessivo, quando 'as parcelas em débito decorrem de um direito já reconhecido' (Prescrição e Decadência, ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 304).

Em direção clássica no egrégio Supremo Tribunal Federal, podem recrutar-se estes julgados paradigmáticos:

'Quando é um direito reconhecido, sobre o qual não se questiona, aí, são as prestações que vão prescrevendo, mas, se o direito às prestações decorre do direito à anulação do ato, é claro que, prescrita a ação em relação a este, não é possível julgar prescritas apenas as prestações, porque prescreveu a ação para reconhecimento do direito, do qual decorreria o direito às prestações. Do contrário, seria admitir o efeito sem a causa' (RE 59.122, apud RE 68.119 -1 Turma-Ministro Luís Galotti).

'...se o pretendente se omite de reclamar a obtenção do benefício, desde quando a sua pretensão era exercitável, ou seja, da vigência da própria lei, é o próprio fundo de direito que se compromete com o decurso do prazo prescricional que, consumado, àquele mesmo é que retira a acionabilidade. Atingido o próprio direito não há falar em prestações sucessivas que somente nele têm sua fonte' (RE 99.336 -1 Turma -Ministro Rafael Mayer).

O hoje Ministro Cezar Peluso, do egrégio Supremo Tribunal Federal, publicou, em 1991, o estudo 'Prescrição

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Qüinqüenal de Funcionalismo Público', de que recruto a seguinte passagem:

'...se a Administração não pratica, no tempo devido, ato de reconhecimento ou observância do direito oríginante, ou se pratica ato espontâneo ou provocado, que o lesione do mesmo modo, à data desta atitude comissiva ou daquela omissiva entra a correr o prazo de prescrição, porque de qualquer um desses dos comportamentos nascem ofensa ao direito e conseqüente pretensão a obter-lhe satisfação jurisdicional. E é então muito claro que, encobrindo a exigibilidade do direito oríginante, a prescrição consumada encobrirá a dos seus efeitos patrimoniais, a cujo respeito há só direito oríginado.

É o que, v.g., se dá nos casos corriqueiros de recusa promoção, de reenquadramento, de concessão de gratificação, adicional, ou outra vantagem etc, em todos os quais transparece, com singular clareza, que suscetível de prescrição qüinqüenal não é só a pretensão —heterônoma, derivada, ou acessória— ao pagamento das pretensões, senão, também, e primeiramente, a pretensão fundamental à obtenção da situação jurídica da qual se irradiaria o direito de as perceber. Prescrita a pretensão à causa, há de estar prescrita a pretensão aos efeitos. Daí, o que conta, para efeito de incidência da regra jurídica, são apenas a tipicidade (fattispecie abstrata) e a realização histórica (fattispecie concreta) da hipótese normativa de prescrição do direito oríginante, porque ambas dão e exaurem a solução da questão jurídica, à medida que prescrição consumada de pretensão a direito oríginante não pode deixar de subentender prescrição de pretensão, conexa e acessória, a direito originado (...). Tal é o significado último da afirmação de que, nesses casos, o funcionário não pode exigir pagamento da vantagem econômica, uma vez prescrito o próprio 'fundo do direito'.

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(...)

A só prescritibilidade da pretensão a prestações de

índole pecuniária, objeto induvidoso da previsão do art. 3 (refere-se o autor ao Decreto nº 20.910, de 6-1-1932), concerne à hipótese diferente e mais simples, onde, por pressuposição normativa, não

ocorre comportamento administrativo, provocado nem espontâneo,

capaz de representar injúria a algum dos chamados direitos

originantes a situações jurídico-subjetivas que constituem fonte do direito de receber prestações periódicas, de natureza pecuniária, ao

qual se reservou o nome de direito originado e cuja periodicidade é relevante no tema da prescrição.

Nesta hipótese, a vulneração concretizável por ato ou

omissão administrativos limita-se ao direito originado, porque a

Administração apenas denega o pagamento das parcelas ou rejeita

outro modo possível de as calcular. Nasce, daí, pretensão que,

reduzindo-se à exigibilidade da prestação legalmente devida, é

sempre e apenas pretensão a uma quantia, não ao reconhecimento

da situação jurídico-funcional onde se assente o direito de exigir, a

qual, por hipótese, nunca esteve em dúvida. A prescrição só pode,

pois, encobrir a eficácia da exigibilidade do direito originado, de maneira independente e autônoma.

E como se trata de ofensa de direito restrito à

percepção periódica de quanto, ou dada quantia, a pretensão

correspondente renasce de igual modo, para efeito legal de prescritibilidade, em todos os momentos em que a quantia seja,

supostamente, devida e, realmente, não paga, de sorte que a

prescrição atinge cada prestação periódica, à medida que a partir de

cada uma se perfaça o prazo da lei.

É o que se dá com os exemplos em que, embora

reconhecendo ou não controvertendo o direito subjetivo do

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funcionário a reenquadramento, gratificação, adicional, ou outra vantagem econômica qualquer, a Fazenda não lhe paga a prestação correlata, ou lha paga por valor menor que o devido. Transparece, aqui, com idêntica clareza, que a única pretensão nata e prescritível é ao pagamento das parcelas legalmente devidas, cujo direito teria sido profanado pela Administração Pública, não alguma pretensão conjunta do reconhecimento prévio da situação jurídico-funcional, cuja existência válida e eficaz, como fonte do mesmo direito, jamais foi questionada nem posta em dúvida. (...)' (RT 664, p. 23-4).

Cabe acrescentar, a propósito:

- 'Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça orientação no sentido de se reconhecer a prescrição de fundo de direito na hipótese de ação de retificação de aposentadoria em que se verifica o transcurso de mais de cinco anos entre o ato da aposentadoria e a propositura da ação que lhe objetiva modificar' (REsp 325.228 -STJ -6 Turma -Ministro Hamilton Carvalhido).

- 'I- Em se tratando de ação proposta com a finalidade de revisão de proventos de servidor aposentado, o prazo prescricional tem início a partir do ato de aposentação.

II- Tendo, in casu, transcorrido mais de cinco anos entre o ato de aposentadoria e a propositura da ação, prescrito está o próprio fundo de direito' (AgR no Ag 573.026 -STJ -5 Turma -Ministro Felix Fischer).

- 'É pacífico o entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça no sentido de que, cuidando-se de ação onde, afinal, a revisão do benefício dependa da retificação do ato de reforma, prescrito se encontra o próprio fundo de direito se a ação é ajuizada posteriormente aos cinco anos daquele ato' (AgR no Ag 580.246 -STJ -5 Turma -Ministro José Arnaldo da Fonseca).

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- '(•••) A prescrição qüinqüenal das ações contra a Fazenda Pública atinge o próprio fundo de direito quando o ato da Administração negar a situação jurídica fundamental em que se embasa a pretensão judicialmente veiculada.

(...) Não tendo sido requerida a retificação da pensão, opportuno tempore, acarretando com isso o não pagamento do percentual ora postulado, apresenta-se evidenciada a ocorrência da prescrição qüinqüenal, por ter o ato da Administração atingido o próprio fundo de direito. Correto, portanto, o reconhecimento da prescrição, com fundamento no art. 1 e seguintes, do Decreto nº 20.910/32, pelo julgado de origem' (REsp 291.580 -STJ -5 Turma -Ministro Jorge Scartezzini).

- 'É entendimento pacífico nesta Corte que o prazo para a revisão de aposentadoria, tanto para o servidor como para a Administração, é fixado em lei específica e, na sua ausência, será de 5 anos entre o do ato concessivo e a propositura da ação judicial que visa à revisão' (AgR no Ag 428.116 -STJ -5 Turma -Ministra Laurita Vaz).

- 'Em se tratando de ação pleiteando a revisão de aposentadoria a prescrição alcança o próprio fundo de direito, correndo o prazo da data do ato de aposentadoria' (AgR no Ag 573.893 -STJ -5 Turma -Ministra Laurita Vaz).

- 'I - A ação proposta objetiva, na realidade, a revisão dos proventos do autor através da correção dos cálculos do padrão em que se encontra, incluindo o tempo de serviço concernente à agregação, fato ocorrido antes do ato de reforma.

II - Na presente situação, a revisão de proventos acarretaria a retificação do próprio ato de reforma, uma vez que pretende computar o citado tempo de serviço. Com isso, o termo a

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quo para a contagem da prescrição deve ser o próprio ato de reforma' (REsp 768.732 -STJ -5 Turma -Ministro Felix Fischer).

- 'Versando o pedido inicial sobre revisão de aposentadoria com o objetivo de que sejam incorporadas as diferenças pagas a título de complementação pelo exercício de função junto a órgão diverso ao que pertenciam os recorridos, a hipótese é de prescrição do fundo de direito, relativa à alteração da própria situação funcional' (REsp 437.668 -STJ -6 Turma -Ministro Paulo Gallotti).

- 'Em se tratando de ação proposta para se obter a revisão dos proventos do servidor, para o reconhecimento do seu direito à incorporação de incentivos referentes ao exercício de cargo de direção, a prescrição atinge o chamado fundo de direito, e o prazo prescricional tem início a partir do ato de aposentação' (REsp 421.772 -STJ -5 Turma -Ministro Felix Fischer).

4. Não é demasiado acrescentar que, tratando-se de proventos de aposentadoria, sua definição é também o momento de sua simplificação.

Vale dizer que, ao se transformarem os vencimentos do servidor da ativa em proventos de inatividade, não subsistem, enquanto tal, as antigas parcelas vencimentais, que se unificam no todo dos proventos.

Nesse sentido, invoca-se paradigmática passagem de estudo, escrito em 1996, pelo hoje Ministro Carlos Ayres Britto, do egrégio Supremo Tribunal Federal:

'(...) Ao contrário do que sucede com os vencimentos ou a remuneração, os proventos não têm estrutura compósita. Eles são uma unidade ou um todo pro indiviso, na medida em que não comportam divisão em parte principal e parte acessória.

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(...) É claro que, por ocasião da aposentadoria do servidor, há que se buscar o vencimento do cargo ou função por ele ocupada, mais os acréscimos pecuniários já revestidos de definitiva aderência ao mesmo vencimento, para o fim de fixação da base de cálculo dos proventos. Esta base de cálculo é que tem natureza compósita: vencimento e vantagens incorporadas. Ela é que passa de vencimento a remuneração, e, daí, a proventos. Sem que isto signifique, obviamente, que os proventos se componham de parte básica e parte complementar.

(...) Sinta-se, a propósito, que a Constituição não fala em provento, assim no singular, precisamente porque ele já se constitui como sucedâneo da remuneração do servidor. Não existe provento como termo correlato a vencimento. No lastro formal da Magna Carta, o que existe são proventos como termo correlato a remuneração (i.e., soma do vencimento e dos acréscimos permanentes do servidor)' ('O Regime Constitucional dos Proventos da Aposentadoria do Servidor Público Efetivo', RDA vol. 206, outubro-dezembro de 1996, p. 152-3).

Na seqüência, o Ministro Carlos Ayres Britto diz que os adicionais e as gratificações 'são institutos ínsitos ao vencimento do servidor público civil' e que 'apenas por derivação é que eles repercutem sobre os proventos' (p. 153).

Disso se extrai que a definição dos proventos, no ato da aposentadoria, constitua, na dicção do Ministro Cezar Peluso, o direito originante e, pois, a actio nata para as ações de revisão provental.

5. Daí a indispensabilidade da prova da data da definição dos proventos".

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Desta feita, impõe-se, quanto à mesma, a extinção do processo, sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, inc. VI, do CPC, vez que, somente pela documentação acostada, não se pode aferir, in casu, se ocorreu ou não a prescrição do fundo de direito.

Consigne-se, para efeito de prequestionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei referidos nos autos.

Pelo exposto, em relação à Anna Bernabel, julga-se extinto o processo, sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, inc. VI, do CPC, impondo-lhe o pagamento das custas e despesas processuais proporcionais, dispensando-a, porém, de pagar a verba honorária à ré por esta ter omitido a arguição da carência da ação, consoante os termos do art. 22, do CPC; e dá-se provimento parcial

o apelo fazendário, ao reexame necessário e ao recurso dos demais autores, nos termos acima aduzidos, e, devido à sucumbência recíproca, as despesas e custas serão repartidas entre as respectivas partes e cada qual arcará com os honorários advocatícios de seu patrono, observada, em todos os casos, a Lei 1.060/50, mantendo-se, no mais, a r. sentença de origem.

FRANCISCO VICENTE ROSSI

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15961470/apelacao-reexame-necessario-reex-990102767396-sp/inteiro-teor-103419322

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