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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 30087755620138260564 SP 3008775-56.2013.8.26.0564 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_30087755620138260564_99c41.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2015.0000038740

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 3008775-56.2013.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante ROSALINA CELINA DA SILVA, é apelado PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUCIANA BRESCIANI (Presidente), CARLOS VIOLANTE E VERA ANGRISANI.

São Paulo, 27 de janeiro de 2015.

LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Câmara Seção de Direito Público

Apelação Cível nº 3008775-56.2013.8.26.0564

Apelante (s): ROSALINA CELINA DA SILVA

Apelado (s): PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO

CAMPO

Comarca/Vara: SÃO BERNARDO DO CAMPO / 1ª VARA DE

FAZENDA PÚBLICA

Juiz prolator: JOSÉ CARLOS DE FRANÇA CARVALHO NETO

VOTO Nº 13.518

ATOS ADMINISTRATIVOS Cassação de curso superior

Invalidade do diploma expedido pela instituição correspectiva enquanto o particular prejudicado não se submeter ao procedimento legal de validação Possibilidade Competência do Conselho Estadual de Educação (CEE) para regular o ensino privado Tal atividade regulatória abarca a possibilidade de cassação de cursos superiores (artigo 16 da Deliberação CEE 01/99), desde que observado o devido processo administrativo e apurada irregularidade grave Requisitos satisfeitos

Eficácia retroativa do ato administrativo justificada pela permanência no tempo dos motivos determinantes da cassação (tutela do interesse público difuso consistente na educação), pela isonomia que há de ser observada entre os administrados que se encontram em uma mesma situação jurídica objetiva e pela lógica da não consumação do fato eivado de ilicitude (ex facto illicito vel non consentaneus ius non oritur) Recurso desprovido.

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por

Rosalina Celina da Silva em face da Prefeitura Municipal de São Bernardo

do Campo, objetivando a condenação da ré à obrigação de fazer

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consistente no reconhecimento de seu diploma, invalidado em decorrência de ato do Conselho Estadual de Educação que cassou o curso realizado pela autora.

O pedido de assistência judiciária gratuita foi deferido (fl. 20).

A ação foi julgada improcedente (fls. 46/48).

Apela a autora (fls. 52/56), pretendendo a reforma do julgado.

Recurso regularmente processado e contrarrazoado (fls. 61/67).

É o relatório.

Rosalina Celina da Silva ajuizou ação de obrigação de fazer face à Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo, exigindo que a ré reconheça a validade de seu diploma de “Auxiliar de Enfermagem”, expedido pela Escola Nacional de Enfermagem de São Bernardo do Campo (CNPJ-MF 69.120.178/0001-72), mesmo tendo sido o curso cassado por meio de Portaria da Coordenadoria de Ensino da Região Metropolitana da Grande São Paulo (Processo 3370/0027/2002), publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo de 26 de agosto de 2005 (p. 15).

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A autora pleiteia, pois, a fls. 5, que o Município convalide seu diploma a partir da simples análise dos documentos que traz junto à prefacial (histórico escolar, declaração de conclusão do curso e cópia do certificado/diploma), fls. 11/13. Opõe-se, assim, (i) ao procedimento de validação previsto pela Resolução nº 46/2011 da Secretaria de Educação do Estado de São Paulo (fl. 5), que, em seu artigo 1º, § 3º, prevê a realização de exames para a concessão da validação, e (ii) à eficácia retroativa do ato administrativo da Comissão Estadual de Educação (fl. 3) que, por meio da Portaria publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo de 26 de agosto de 2005, cassou o curso de “Auxiliar de Enfermagem” da Escola Nacional de São Bernardo do Campo, levando à invalidade de seu diploma. A autora reitera ambas as inconformidades em sua apelação (fls. 53 e 55, respectivamente).

O Município, tanto em sua contestação como em suas contrarrazões, aduz que deve a autora enquadrar-se no âmbito de aplicação da Resolução nº 46/2011 da Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, uma vez que, tendo seu diploma cassado pela autoridade competente, cabe-lhe o ônus de tomar as providências necessárias, previstas nessa Resolução, para sua convalidação (fls. 35/37 e 64/67), e afirma sua incompetência para o reconhecimento de diplomas de cursos superiores dada a ausência atribuição constitucional da competência de regular os cursos superiores aos municípios (fl. 63).

Houve por bem o MM. Juiz de Direito julgar improcedente a ação, por ter entendido que o princípio da legalidade não se

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prestaria a justificar automaticamente a convalidação do diploma expedido no âmbito de um curso cassado, nos moldes pleiteados pela autora (fl. 47).

O recurso da autora não merece prosperar.

A questão que se discute aqui diz respeito, evidentemente, a três questões correlatas: a competência do ente federativo que cassou o curso (no caso, o Estado de São Paulo) para disciplinar o procedimento administrativo adjudicatório a que se deve submeter o particular interessado para obter a convalidação de seu diploma cuja validade foi suspensa pela cassação, a incompetência municipal para efetuar o reconhecimento de diplomas de cursos superiores (vale dizer, a ausência de competência municipal para a regulação do ensino superior privado), e, por fim, a possibilidade de retroação de efeitos do ato administrativo de cassação emanado da Coordenadoria de Ensino da Região Metropolitana da Grande São Paulo.

A respeito da possibilidade de retroação de efeitos do ato de cassação, é fundamental compreender o papel de regulador do ensino privado que a Administração Pública possui sobre a prestação de tais atividades por aqueles que se dispõem a prestá-las (quer se enquadrem como agentes ligados à estrutura burocrática do aparato estatal, quer se inscrevam no quadrante da livre iniciativa). Aqui, vale mencionar algumas observações de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO a respeito

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a regulação administrativa 1 (destaques do autor, grifo nosso):

Parece-nos totalmente fora de lugar a discussão em torno das célebres divergências entre intervencionismo ou nãointervencionismo estatal. Um Estado republicizado é, a um só tempo, um radical interventor indireto e um subsidiário e excepcional interventor direto no jogo econômico.

Pratica um forte intervencionismo indireto porque deve deter o máximo de capacidade de regular (via regulamentação, fiscalização, monitoramento, aplicação de sanções etc.) os diversos campos da atividade econômica e social, atuando sempre no sentido da proteção dos interesses hipossuficientes. Porém, não calha a este Estado exercer um intervencionismo direto , no sentido de ser executor de atividades que possam ser desenvolvidas por atores privados.

(...) Para a republicização do Estado se põe, portanto, imprescindível a capacitação do poder político para (i) assegurar a manutenção das regras do jogo que vão balizar os conflitos entre os interesses públicos especiais ou assegurar o respeito aos direitos individuais; (ii) exercer sua capacidade regulatória de modo a preservar os interesses públicos em geral, mas com especial atenção aos hipossuficientes (o que envolve não só o interesse dos excluídos sociais como também aquele plexo de interesses que, pela sua desagregação natural, não conseguem ser autodefendidos); e (iii) manter uma permanente interlocução, matizada por princípios de transparência radical, do poder público com os diversos atores sociais, erradicando-se o caráter autoritário da regulação.

(...) Isso porque cumpre a esses entes [regulatórios autônomos] justamente a dupla função de arbitrar os interesses dos diversos setores sujeitos à regulação específica e, paralelamente, tutelar os interesses difusos enredados na sua atividade.

Quer isto significar que a possibilidade de atuação

de agentes privados na prestação de serviços educacionais tem por

contrapartida necessária a submissão dessas atividades privadas à

1 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 183-184, 196 e 201.

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amplitude da regulação estatal (regulamentação prévia, fiscalização constante, imposição de sanções, etc.) cuja finalidade é, em última análise, a tutela do interesse público difuso consistente na educação de qualidade, interesse este que aparecerá aos cidadãos-alunos (que possuem direito subjetivo, constitucionalmente garantido, a uma formação que efetivamente os capacite ao exercício das atividades por eles escolhidas), aos cidadãos-consumidores (que demandam, em seu cotidiano, diversas atividades profissionais, que precisam ser prestadas com qualidade, que pressupõe formação profissional adequada), aos cidadãos-partícipes da esfera pública (vez que a educação seja conformadora de redes permanentes de diálogo e intercâmbio fundamentais à inserção informacional dos cidadãos na comunidade política), etc. Uma vez identificada a educação a uma finalidade pública, que por sua vez se sustenta sobre uma plêiade de interesses públicos difusos, correto se mostra o entendimento que situa a regulação estatal das atividades educacionais nos quadros do arbitramento de interesses e da tutela de pautas hipossuficientes (universalidade de acesso à educação, garantia de padrões mínimos de qualidade, etc.) que o mercado, tendo por princípios organizativos a livre concorrência e a livre iniciativa, nem sempre conseguirá, sozinho, assegurar (daí a hipossuficiência de tais pautas). É exatamente essa a lógica adotada pela Constituição Federal de 1988 quando estatui que:

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação

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nacional;

II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Em cumprimento ao inciso I do dispositivo

constitucional supracitado, dotando-lhe de maior especificidade e

concretude, a Lei Federal 9394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da

Educação Nacional) prevê, em seu artigo 7º:

Art. 7º. O ensino é livre à iniciativa privada,

atendidas as seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação

nacional e do respectivo sistema de ensino;

II - autorização de funcionamento e avaliação de qualidade pelo Poder Público;

III - capacidade de autofinanciamento,

ressalvado o previsto no Art. 213 da Constituição Federal.

Essa regra vem também repetida na Constituição

do Estado de São Paulo:

Artigo 239 - O Poder Público organizará o Sistema Estadual de Ensino, abrangendo todos os níveis e modalidades, incluindo a especial, estabelecendo normas gerais de funcionamento para as escolas públicas estaduais e municipais, bem como para as particulares.

(...)

§ 3º - As escolas particulares estarão sujeitas à

fiscalização, controle e avaliação, na forma da lei.

Não restam dúvidas, pois, acerca da competência

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que a Administração Pública possui no tocante regulação do ensino superior privado. Claro está que a Constituição Federal, a Lei Federal 9394/1996 (norma geral, de incidência nacional) e a Constituição do Estado de São Paulo atribuem à Administração, sob a epígrafe de “Poder Público”, ao menos dois blocos de deveres concretos, instrumentalizados por atos administrativos: a autorização para o funcionamento de instituições de ensino privadas e sua permanente fiscalização, que poderá culminar na imposição de sanções (dentre as quais a cassação) caso sejam detectadas irregularidades graves, previamente estipuladas e apuradas segundo devido processo administrativo.

Fora de questão, portanto, a competência da Administração Pública, autorizada e estabelecida pela Constituição em abstrato, para fiscalizar e, eventualmente, cassar cursos superiores que não se enquadrem às normas gerais instituidoras de padrões mínimos de prestação dos serviços educacionais.

Nesse diapasão, a partir do momento em que a Constituição delineia tais competências, é evidente que há um balizamento correspectivo no que toca à Administração Pública que especificamente é incumbida de determinada atividade (quer normativa, quer material). No que toca à regulação do ensino superior privado, tendo estabelecido a necessidade de que tais cursos se sujeitem à regulação estatal (artigo 209), a Constituição prossegue ao conferir, em seu artigo 211, competência a cada um dos entes federativos para a organização de nichos específicos dos serviços educacionais.

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Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º. A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996).

§ 2º. Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996).

§ 3º. Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996).

A expressão “organização dos sistemas de

ensino”, como já se disse anteriormente, compreende todos os níveis e

modalidades de prestação dos aludidos serviços (o que é especialmente

evidente no supracitado artigo 239 da Constituição do Estado de São

Paulo), abarcando, evidentemente, a regulação administrativa da iniciativa

privada na área da educação.

Note-se, ainda sob fulcro desse mesmo

dispositivo da Constituição Federal, que aos Municípios cabe organizar

prioritariamente os sistemas de prestação de serviços educacionais

atinentes aos nichos do ensino infantil e fundamental (art. 211, § 2º). A

organização regulatória do ensino superior cabe primariamente aos estados

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e ao distrito federal (art. 211, § 3º), e, de modo supletivo ou com vistas à

manutenção de padrões mínimos entre os estados, à União (art. 211, § 1º).

Isto quer dizer que, no âmbito do federalismo

cooperativo 2 , cabe primariamente aos estados (e ao distrito federal),

secundados pela União (que supre lacunas e edita normas gerais), efetuar a

regulação dos cursos superiores, competência esta que jamais caberá aos

Municípios. A própria Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional

prevê, no inciso IV de seu artigo 11, que caberá aos Municípios “autorizar,

credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino”

(grifo nosso), ou seja, estabelecimentos de educação infantil e fundamental,

jamais estendendo sua competência regulatória aos ensinos médio e

superior.

Daí a impertinência do pedido formulado pela

autora para que o Município de São Bernardo do Campo procedesse à 2

Tal cenário jurídico-constitucional é muito bem analisado, em suas implicações institucionais, por

RAUL MACHADO HORTA, para quem: “Na repartição concorrente ou mista reside a fonte do

federalismo de equilíbrio, forma que se opõe ao federalismo centrípeto, fundado na plenitude dos

poderes federais, que se expandiu nas Constituições Federais de 1934, 1946 e 1967. A repartição de

competências, estruturada na Constituição Federal de 1988, acolheu as novas tendências do

federalismo, e na concepção constitucional é visível a influencia da técnica de competência da Lei

Fundamental da Alemanha de 1949. Inspirando-se no modelo alemão, a Constituição de 1988, mantendo a legislação de competência privativa, introduziu na repartição de competências a técnica da legislação concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, abrandando o volume da legislação privativa da União. A legislação concorrente encerra apreciável matéria legislativa, para ser objeto da atividade da União, dos Estados e do Distrito Federal, observadas as regras que a Constituição estabeleceu. (art. 24 §§ 1º- 2º- 3º- 4º). Na legislação concorrente cabe à União estabelecer normas gerais e aos Estados

deferiu-se a competência de legislação suplementar, que pode tornar-se competência legislativa

completa, na ausência de lei federal de normas gerais. E não só na legislação concorrente se admitiu a atividade legislativa do Estado. No quadro privativo da legislação federal, que abrange o amplo domínio do direito codificado, admitiu-se legislação estadual sobre questões especificas, mediante autorização de lei complementar. (Art. 22 parágrafo único). (...) Se prosperar essa modalidade de legislação

compartilhada, o federalismo brasileiro ingressara em outra fase, a do federalismo de equilíbrio, que

tornara distante e impraticável o federalismo centrípeto, fundado no quase monop6lio legislativo da

União.” (HORTA, Raul Machado. O federalismo no Direito Constitucional contemporâneo. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, v. 10, nº 11. Rio de Janeiro: Academia Brasileira de Letras

Jurídicas, 1997, pp. 236-237).

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validação de seu diploma de “Auxiliar de Enfermagem”, emanado de

instituição de ensino cassada pela Coordenadoria de Ensino da Região

Metropolitana da Grande São Paulo, órgão subordinado ao Conselho

Estadual de Educação (CEE), que por sua pertence à Administração

Pública estadual.

Está abrangida também, nas previsões

constitucionais dos artigos 209 e 211, a competência das pessoas jurídicas

de direito público interno para, no âmbito da organização de seus sistemas

de ensino, disciplinar procedimentos de validação, revalidação e

convalidação de diplomas expedidos por instituições prestadoras de

serviços educacionais. Tal competência vem especificada e robustecida na

Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional:

Art. 45º. A educação superior será ministrada em instituições de ensino superior, públicas ou privadas, com variados graus de abrangência ou especialização.

Art. 46º. A autorização e o reconhecimento de cursos, bem como o credenciamento de instituições de educação superior, terão prazos limitados, sendo renovados, periodicamente, após processo regular de avaliação.

§ 1º. Após um prazo para saneamento de deficiências eventualmente identificadas pela avaliação a que se refere este artigo, haverá reavaliação, que poderá resultar, conforme o caso, em desativação de cursos e habilitações, em intervenção na instituição, em suspensão temporária de prerrogativas da autonomia, ou em descredenciamento.

(...)

Art. 48º. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

§ 1º. Os diplomas expedidos pelas universidades

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serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.

§ 2º. Os diplomas de graduação expedidos por universidades estrangeiras serão revalidados por universidades públicas que tenham curso do mesmo nível e área ou equivalente, respeitando-se os acordos internacionais de reciprocidade ou equiparação.

§ 3º. Os diplomas de Mestrado e de Doutorado expedidos por universidades estrangeiras só poderão ser reconhecidos por universidades que possuam cursos de pós-graduação reconhecidos e avaliados, na mesma área de conhecimento e em nível equivalente ou superior.

Assim, gozam os estados de competência para

não apenas fiscalizar e eventualmente cassar o funcionamento dos cursos

superiores, mas também para disciplinar o regime dos diplomas, expedidos

por essas instituições, que se pretendam válidos. Regem, dessa feita, por

meio de atos administrativos, os procedimentos de validação, convalidação

e revalidação, de sorte que a Resolução da Secretaria de Educação nº

46/2011, que estabelece o iter a ser percorrido por alunos cujos diplomas

foram expedidos por cursos cassados, encontra-se em perfeita harmonia

com a competência geral que assiste aos estados de organizar seu sistema

de ensino.

É fundamental enfatizar, contudo, que isso não

quer significar que os entes federativos e, particularmente, suas respectivas

Administrações, possam livremente estabelecer critérios conforme melhor

lhes pareça. Nessa atividade, devem ser observadas as normas, princípios e

regras de competência que regem a atividade administrativa como um todo,

e, fundamentalmente, as normas gerais no caso de competência

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concorrente. Em termos esquemáticos, poder-se-ia dizer que vedada é não

a mera utilização de critérios próprios pela Administração Pública, mas sim

a decisão administrativa que utiliza critérios antijurídicos à luz do

ordenamento federativo.

É essa direção que vem percorrendo a maciça

jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça (grifos nossos):

MANDADO DE SEGURANÇA. Aposição de "visto confere" ao certificado de conclusão da Ensino Médio do impetrante. Instituição cassada pela Diretoria de Ensino. Resolução SE 48/11 que elenca medidas para regularizar a vida escolar de alunos provenientes de escolas descredenciadas. Impetrante que se quedou inerte. Inexistência de afronta à dignidade humana, ao ato jurídico perfeito ou ao fato consumado. (Apelação Civil nº 0005291-27.2012.8.26.0271, 10ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Marcelo Semer, j. 19.05.2014).

MANDADO DE SEGURANÇA.

REGULARIZAÇÃO DE HISTÓRICO ESCOLAR. INSTITUIÇÃO DE ENSINO REGULARMENTE CREDENCIADA NA DATA EM QUE O IMPETRANTE CONCLUIU O CURSO DE ENSINO MÉDIO À DISTÂNCIA. É admissível e pertinente, no caso, aplicar-se a teoria do fato consumado, patente a equidade da impetração e ressalvado sempre que o aforismo ex facto oritur ius não alberga o fato ilícito ou irrazoável (vale por dizer: ex facto illicito vel non consentaneus ius non oritur). Não acolhimento da apelação e da remessa necessária. (Reexame Necessário nº 0001313-42.2012.8.26.0271, 11ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Ricardo Dip, j. 18.11.2014).

Consoante tal orientação jurisprudencial, é

possível observar, em primeiro lugar, que a possibilidade de os estados

procederem à disciplina da validação de diplomas de cursos cassados, no

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âmbito de seu dever constitucional de organizar o nicho de ensino que lhe foi outorgado, faz surgir para o particular portador do diploma um dever específico de obedecer ao procedimento estabelecido pela Administração Pública para restituir validade ao seu diploma. Mantendo-se inerte, inválido permanecerá seu diploma.

Saliente-se que valem aqui as ressalvas acima expostas no sentido da razoabilidade do procedimento delineado pela Administração, não havendo que se falar em escolha arbitrária escudada em suposta “discricionariedade” do poder público, mas sim em uma decisão que deverá ser congruente às finalidades públicas perseguidas pela Administração, clara com relação às suas premissas e fundamentos, e motivada (i.e., apta a explicitar as razões que leveram o administrador a decidir de uma e não de outra maneira).

Portanto, a questão se desloca da competência (que, a essa altura, não mais se discute o Estado de São Paulo possuir), da possibilidade genérica e abstrata de estipular critérios e procedimentos de validação de diplomas emanados de cursos cassados, para uma análise da adequação social destes mesmos critérios e procedimentos.

Aqui basta referir a relação existente entre a cassação do curso superior em questão e o procedimento indicado pela Resolução para a convalidação de diplomas emanados desse curso. Esse procedimento vem indicado pela Resolução da Secretaria de Educação nº 46/2011 nos seguintes termos:

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Artigo 1º - Os alunos oriundos de escolas ou cursos cassados, de ensino fundamental, de educação de jovens e adultos e de educação profissional técnica, presencial ou a distância, poderão ter sua vida escolar regularizada mediante procedimentos estabelecidos nesta resolução.

(...)

§ 3º - a regularização dos atos escolares tornados sem efeito, de alunos portadores de certificado ou diploma, será feita por meio de exames para a validação dos documentos pedidos.

O que a Resolução relaciona é, de um lado, ter sido o curso cassado em função da detecção de irregularidades pela Administração Pública, e, de outro, precisar o aluno que frequentou este curso submeter-se a exames que permitam validar o diploma apesar das irregularidades encontradas no curso que realizou. Se isto é verdadeiro, correto afirmar que como tais irregularidades atravessaram o ensino superior do aluno diplomado, nada é mais natural que a realização de um exame específico com intuito de verificar se tais irregularidades não macularam irremediavelmente a formação profissional desse aluno.

Portanto, a realização de exames para aferir se as irregularidades do curso não se projetaram decisivamente sobre a atividade profissional da autora, projeção essa que seria profundamente danosa ao bem-estar social, uma vez que a coletividade se irá relacionar, no mercado negocial, com seus serviços, não apresenta qualquer traço de inadequação ou irrazoabilidade. Muito ao revés, tal se revela mecanismo extremamente oportuno, uma vez que permite, a um só tempo, que a sociedade como um todo verifique e ateste a qualidade dos serviços prestados pelos alunos de

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cursos cassados, e que esses mesmos alunos se desonerem da mácula que a

formação superior em um curso cassado por irregularidades lhes

proporcionaria, estigmatizando-os perante a coletividade social, e,

sobretudo, perante o mercado prestacional, donde a realização de tais

exames tenha o condão de, inclusive, ampliar as chances de colocação

profissional desses agentes.

Em segundo lugar, importa salientar a enunciação

jurisprudencial da lógica do ex facto illicito vel non consentaneus ius non

oritur. Isso significa dizer que não há que se falar em consumação, apta a

gerar direito adquirido ao particular, se o fato a ter efeitos preservados

esteve eivado de ilicitude. O diploma da autora pode ser validado por

procedimento posterior e específico a que ela venha a se submeter. Isso não

se confunde com a preservação da eficácia de um diploma inválido,

posição defendida pela autora. Tal tem sido o posicionamento, inclusive,

do Supremo Tribunal Federal (grifos nossos):

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. ADESÃO AO PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO. PERMANÊNCIA NA CONDIÇÃO DE SEGURADOS FACULTATIVOS DA PREVIDÊNCIA PÚBLICA ESTADUAL. LEI DO ESTADO DO PIAUÍ N.º 4.051/86. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3. In casu o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA ACOLHIDA. EX-SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. ADESÃO AO PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO (LEI ESTADUAL Nº 4.265/96). CONTRIBUIÇÃO

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PREVIDENCIÁRIA. SEGURADO FACULTATIVO (LEI Nº 4.051/86). PREENCHIMENTO DE REQUISITOS FIXADOS EM REGULAMENTO. CONTINUIDADE. ASSEGURADA. ATO JURÍDICO PERFEITO (ART. , § 1º, DA LICC). APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DO PIAUÍ INADMITIDA. RECURSO INTERPOSTO PELO IAPEP IMPROVIDO. 2. No caso em concreto, os apelados eram segurados obrigatórios do IAPEP, ora recorrente, em razão da condição de servidores públicos estaduais. Contudo, a partir da vigência da Lei Estadual nº 4.265/96, responsável pela instituição do Programa de Incentivo ao Desligamento Voluntário do Servidor Público Estadual - PDV os apelados, visando desfrutar do conjunto de incentivos proposto, dentre os quais destacamos a continuidade da contribuição previdenciária, após preencherem os requisitos fixados em Regulamento, aderiram ao citado Programa. Diante dos documentos trazidos à baila, os recorridos aderiram ao PDV e, em conformidade com a Lei nº 4.051/86, plenamente vigente à época, o status dos mesmos foi alterado de segurados obrigatórios para a classe dos facultativos, com o intuito de possibilitar a continuidade da contribuição para a previdência estadual, e, consequentemente, obtenção de futura aposentadoria por tempo de contribuição. 3. Como é sabido, segundo o disposto no art. , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil pátrio, ato jurídico perfeito consubstanciase naquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. No caso em concreto, observo que os apelados aderiram ao PDV e, facultativamente, solicitaram ao IAPEP a continuidade da contribuição previdenciária como segurado facultativo, tendo sido deferido o pedido, após emissão de parecer pela Procuradoria Jurídica do Instituto, antes das Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003. 4. A continuidade no pagamento de contribuição previdenciária por ex-servidores, ainda que, atualmente, não detenha amparo constitucional e legal, deve ser garantido quando, a exemplo do caso em concreto, lei vigente à época tenha assegurado essa possibilidade, principalmente quando tal ato tenha sido objeto de incentivo à adesão a Programa de Desligamento Voluntário de servidores públicos estaduais com anos de contribuição e trabalho. 5. Apelação interposta pelo Estado do Piauí inadmitida. Recurso interposto pelo IAPEP improvido” (e-STJ fl. 240-241).

4. Agravo regimental não provido (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 827937/PI, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, j. 28.05.2013).

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O que se opera na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal é, assim, uma vinculação entre a licitude à época dos fatos que se querem ver consolidados e a possibilidade de preservação de efeitos dessas mesmas situações jurídicas. Para a configuração de um ato jurídico prefeito é preciso, pois, que ao tempo de seu aperfeiçoamento tal situação jurídica se encontrasse regularmente conforme ao ordenamento jurídico, à lei em sentido amplo (o que abrange, inclusive, as disposições emanadas do poder normativo da Administração Pública).

Ora, no caso em questão, a Portaria publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo de 26 de agosto de 2005, que cassa o curso de “Auxiliar de Enfermagem” da Escola Nacional de Enfermagem de São Bernardo do Campo, dá conta de que tal ato administrativo se dá em atenção ao resultado de um processo (3370/0027/2002), conduzido pela Coordenadoria de Ensino da Região Metropolitana da Grande São Paulo (vinculada ao CEE), que apurou e comprovou irregularidades, previamente conhecidas pelas instituições de ensino privadas, que impediam a continuidade do serviço dentro dos padrões mínimos de qualidade pelos quais a Administração Pública é incumbida de zelar, no bojo de seu papel de reguladora das atividades privadas. Com efeito, exprime a portaria:

O Coordenador de Ensino da COGSP [Coordenadoria de Ensino da Região Metropolitana da Grande São Paulo], com fundamento no artigo 63 do Decreto nº 7510/76, alterado

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pelo Decreto 48494, publicado em 14-2-04 e Resolução SE 16, publicada em 18-2-04, considerando:

1. As irregularidades comprovadas pela Comissão de Processo Sindicante, designada pela Portaria COGSP, de 12, publicada em 13-7-04, à vista do que consta no Processo nº 3370/0027/2002, às fls. 171/173.

2. A manifestação da Douta Consultoria Jurídica da Pasta, por seu Parecer CJ nº 786/2005.

3. A informação da Assistência Técnica da COGSP.

(...)

5. O disposto no artigo 16 da Deliberação CEE nº 01/1999, alterada pela Deliberação CEE nº 10/2000, expede a presente portaria:

Art. 1º. Fica determinada a cassação de autorização de funcionamento da Escola Nacional, mantida pela Escola Nacional de Enfermagem S/C Ltda. (...).

Note-se, portanto, que tal processo administrativo

foi conduzido em total consonância aos ditames legais e completamente

inserto à competência estadual para regular os cursos superiores.

A Portaria supraexposta evidencia obediência ao

iter procedimental estipulado pelo ordenamento para a emanação do ato

administrativo de cassação, encontrando-se em plena obediência à

Deliberação do Conselho Estadual de Educação (CEE) nº 01/1999, alterada

pela Deliberação CEE nº 10/2000, que, dando concreção à LDB, dispõe,

em seu artigo 16, que:

Art. 16. A cassação de autorização de funcionamento de estabelecimento de ensino ou de curso dependerá da comprovação de graves irregularidades, por meio de processo

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administrativo resultante de sindicância, assegurado o direito de ampla defesa.

Quer isto dizer que uma vez apuradas, em devido processo administrativo (embasado em toda sua principiologia constitucional), caracterizado pela ocorrência de sindicância devidamente constituída, irregularidades graves, isto é, circunstâncias objetivas que, no interior de um juízo de razoabilidade, evidenciem que a instituição inspecionada não tem meios de prestar minimamente bem o serviço para o qual foi constituída, deve ser emitido, pela autoridade competente, o ato de cassação.

Desse modo, não é a cassação um ato exclusivo e discricionário da Administração Pública, mas sim um instrumento para a garantia de interesses públicos difusos, notadamente daqueles dotados de certa hipossuficiência no cenário mercadológico (como, por exemplo, o interesse em uma educação de qualidade).

No caso em questão, tal ato seguiu à risca seus requisitos, essencialmente prefigurados na exigência de convocação de comissão sindicante, adstrição a critérios objetivos, claros e prédeterminados (as “irregularidades”), e a própria garantia de ampla defesa e contraditório que assegura a dialeticidade entre Administração e administrados nos quadros do devido processo administrativo. Sua decisão pela cassação, além de explícita e motivada, fundamenta-se nos fatos (irregularidades) apurados pela comissão sindicante (congruência), e justifica-se diante das pautas que dão sentido à atividade regulatória da

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Administração (tutela dos interesses públicos difusos que se confrontam na esfera social). Cumpre, portanto, em sua totalidade, o artigo 50, § 1º, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9784/1999) que determina que todo ato administrativo deverá ser motivado, e essa motivação será sempre e necessariamente explícita, clara e congruente.

Note-se, portanto, que o Processo 3370/0027/2002 conduzido pela COGSP apurou irregularidades que afetam o período de tempo em que a autora esteve na Escola Nacional de Enfermagem de São Bernardo do Campo. É natural, dessa feita, que, na medida em que tais irregularidades sejam o motivo determinante da cassação do curso, os efeitos desse ato administrativo (especificamente a anulação dos diplomas expedidos no bojo do curso cassado) abranjam todos os alunos que frequentaram esse curso no arco temporal em que foram apuradas tais irregularidades. Daí a aparente retroação do ato de cassação, atingindo aqueles diplomas já concedidos pela instituição.

Diz-se “aparente” porque, como se mencionou acima, não se trata aqui de invalidar um diploma antes válido, mas sim reconhecer a ineficácia de um diploma desde logo inválido (visto que as irregularidades já o eram diante do ordenamento jurídico da época a que se refere a sindicância). Tal diferença é percebida pela teoria do ato jurídico proposta por ROBERTO DE RUGGIERO 3 (grifo nosso):

“Um caso de retroação ou de retroatividade é o do negócio jurídico condicionado, no qual, verificada a condição, se tem o 3

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, v. 1. Campinas: Bookseller, 1999, p. 312.

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direito como adquirido ab initio. Deve, porém, advertir-se que, para que tal suceda, deve tratar-se de um elemento constitutivo do fato complexo; se é um elemento simplesmente declarativo (compro uma coisa e só mais tarde declaro que a comprei com meu dinheiro e não com o do meu administrado), a retroação é mera aparência, tendo-se o efeito na realidade se produzido ab initio, visto que desde então existiam todos os elementos constitutivos.”

Dessa feita, não é o ato de cassação que, ele mesmo, retroage, o que ocorreria se fossem estipuladas novas obrigações à instituição cassada que inexistiam ao tempo da fiscalização. O que há é retroação dos efeitos do ato de cassação, para tolher situações que se encontravam desde logo irregulares (efeito passível de ocorrência ab initio) e que não podem como nunca puderam subsistir. Em termos sintéticos, é possível dizer que, dado o resultado do Processo Administrativo 3370/0027/2002, tem-se hipótese de nulidade (invalidade originária), e não de anulação (invalidade superveniente) do diploma. Exatamente por isso não se pode falar em consolidação do fato jurídico, proteção ao direito adquirido ou ato jurídico perfeito.

Se, como se vê, há não retroatividade normativa (uma nova regulamentação que se aplica a fatos pretéritos), mas sim retroação de efeitos que desde logo se poderiam verificar, é possível afirmar que o espraiamento temporal dos efeitos da cassação justifica-se por ter permanecido no tempo o motivo determinante da cassação, a saber, a existência de irregularidades no curso referido. Por imperativo de isonomia, deve, assim a cassação projetar seus efeitos sobre todos que estiveram na instituição de ensino durante o lapso temporal em que se

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verificaram as aludidas irregularidades.

Ora, considerando que, como relata a Portaria examinada acima, tais irregularidades constituem a razão de ser da cassação do curso (logo, da invalidade dos diplomas expedidos pela instituição correspectiva), e que tais práticas já eram irregulares ao tempo a que se refere o Processo Administrativo 3370/0027/2002, é flagrantemente anti-isonômico deixar de projetar a nulidade dos diplomas, como efeito da cassação, àqueles alunos que concluíram seu curso superior antes da publicação da Portaria que oficializa a cassação do curso. Isto porque os estudantes que concluíram sua formação superior antes da cassação tiveram seus cursos eivados, na medida em que abrangidos no lapso apurado pela Comissão sindicante, das mesmas irregularidades que aqueles estudantes que ainda não tenham concluído seus estudos quando da emanação do ato administrativo de cassação. Como assinalam EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ 4 (grifo nosso):

“Como se pode notar, a Lei admite a possibilidade de que em determinados casos os atos administrativos possam retrair seus efeitos até um momento anterior àquele em que são ditados, se bem que tal possibilidade aparece muito matizada e circunscrita a limites muito específicos. Ambos os detalhes estão plenamente justificados. De plano, parece claro que o princípio da legalidade e o da segurança jurídica impedem retroagir os efeitos do ato, retroatividade que supõe reconhecer à Administração um poder sobre o passado que destrói, de forma expressa, a necessária certeza e estabilidade das relações jurídicas. De outro lado, não é difícil imaginar 4 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (revisão técnica de SUNDFELD, Carlos Ari). Curso de Direito Administrativo, v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 587-588.

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hipóteses nas quais a retroação dos efeitos do ato é um requisito de justiça (...)”.

A justificativa lógica da retroação de efeitos

repousa, portanto, na busca por justiça, aqui definida como tratamento

equânime entre agentes que se encontrem em uma mesma situação jurídica

objetiva (no caso em tela, alunos de um curso eivados de irregularidades

capazes de justificar sua cassação). Mais do que isso, a modulação

temporal acaba representando, desse modo, instrumento fundamental de

efetivação de pautas públicas por parte da Administração, tornando-a capaz

de realizar a defesa de interesses públicos difusos, notadamente aqueles

hipossuficientes (no caso, a tutela de uma educação de qualidade).

Tal tem sido a lógica decisória, no que toca a

retroação de efeitos, mutatis mutandi, utilizada pelo Supremo Tribunal de

Justiça (grifo nosso):

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXTENSÃO DA GDPGPE AOS INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. REGULAMENTAÇÃO GERAL. DECRETO N. 7.133/2010. AVALIAÇÃO COM EFEITO FINANCEIRO RETROATIVO. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. HONORÁRIOS. EQUIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos do § 6º do art. 7º-A da Lei n. 11.357, de 2006, incluído pela Lei n. 11.784, de 2008, apesar de o efetivo processamento da avaliação da Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE) ocorrer em datas diversas e posteriores, seus efeitos financeiros retroagem a 1º de janeiro de 2009, data da criação da citada gratificação.

2. O Decreto n. 7.133/2010 regulamentou a referida gratificação de forma genérica, e as portarias ministeriais trazem os critérios específicos para avaliação, tendo função meramente regulamentadora, não podendo

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estabelecer prazo diverso para o início dos efeitos financeiros da primeira avaliação de desempenho, sob pena de manifesta ilegalidade.

3. Assim, independente da data da implementação em folha dos resultados da primeira avaliação de desempenho da GDPGPE, por força de Lei, seus efeitos financeiros retroagem a 1º de janeiro de 2009, de modo que eventuais diferenças pagas a maior ou a menor, a esse título, serão necessariamente compensadas com os valores já recebidos, desde a data da sua criação. Isso porque, a gratificação é paga com natureza pro labore faciendo na medida em que se tem por base o desempenho específico e individualizado de cada servidor.

4. Assim, não há falar, no caso da GDPGPE, de pagamento linear, e, consequentemente, não subsiste base legal para a equiparação entre ativos e inativos.

5. Fixados os honorários pelo Tribunal de origem sob apreciação equitativa, de acordo com as peculiaridades fáticas do caso, sem que reste configurado valor excessivo ou irrisório, a revisão do quantum é inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Recurso Especial nº 1368150/PE, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 16.04.2013).

Aqui, entende-se que, por ter natureza pro labore

faciendo (ou seja, por ser devido exclusivamente em função da atividade

laboral desempenhada), o ato administrativo de incorporação do benefício

“GDPGPE” precisa necessariamente retroagir até a data instituída em lei

para tanto, independentemente das datas de incoporação concretas, com o

fim de tratar igualmente aqueles agentes públicos que se encontrem em

uma mesma situação jurídica objetiva (realizando o mesmo tipo de

trabalho). Note-se que, neste caso, exatamente como no que se está ora a

analisar, a retroação de efeitos de um ato administrativo resta justificada

pelo escopo de tratar igualmente os administrados que se encontrem em

uma mesma situação jurídica material, ideia esta que deflui ao natural dos

princípios constitucionais da igualdade (artigo 5º, caput, da Constituição

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Federal) e da impessoalidade administrativa (também tratada por “imparcialidade” ou “equidistância”, consagrada no artigo 37, caput, da Constituição Federal).

Resta, assim, desarrazoado o pedido da autora, quer competência estadual na regulação de cursos superiores, quer pela ausência de qualquer vício, formal ou material, tanto na Portaria publicada no DOSP em 26-08-2005 (PA 3370/0027/2002) quanto na Resolução SE nº 46/2011, quer ainda pela impossibilidade consolidação de situação jurídica irregular (ex facto illicito vel non consentaneus ius non oritur), quer, por fim, pelo imperativo de isonomia que se coloca à Administração Pública como dever de, no âmbito de sua função regulatória, tratar de modo equânime os particulares que se encontrem em uma mesma situação jurídica objetiva (curso eivado de irregularidade enquanto motivo determinante do ato de cassação).

Para fins de prequestionamento, tem-se por inexistente violação ao princípio da publicidade ou a qualquer outro dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.

Por esses fundamentos, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI

Relatora