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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00330305220098260053 SP 0033030-52.2009.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_00330305220098260053_0836d.pdf
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Registro: 2015.0000049224

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0033030-52.2009.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CENTRAL BRASILEIRA DO SETOR DE SERVIÇOS CEBRASSE, é apelado DIRETOR EXECUTIVO DE ADMINISTRAÇAO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Suspenderam o julgamento e suscitaram incidente de inconstitucionalidade, remetendo os autos ao E. Òrgão Especial do Tribunal de Justiça. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.

São Paulo, 4 de fevereiro de 2015.

Décio Notarangeli

RELATOR

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 14.382

APELAÇÃO Nº 0033030-52.2009.8.26.0053 SÃO PAULO

APELANTE: CENTRAL BRASILEIRA DO SETOR DE SERVIÇOS CEBRASSE

APELADO: DIRETOR EXECUTIVO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1ª Instância: Marcelo Sergio

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO DECRETO ESTADUAL Nº 54.240/09 REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICOFINANCEIRAS PELA FAZENDA DO ESTADO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OFENSA À INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA E AO SIGILO DE DADOS - RESERVA DE PLENÁRIO SÚMULA VINCULANTE Nº 10.

1. Mandado de segurança coletivo preventivo. Impetração para que a autoridade coatora se abstenha de praticar atos concernentes à requisição de informações sobre operações bancárias ou financeiras na forma do Decreto Estadual nº 54.240/09. Alegação de ofensa à inviolabilidade da intimidade e da vida privada e ao sigilo de dados (art. , X e XII, CF).

2. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (art. 97 CF). Cláusula de reserva de plenário. Súmula Vinculante nº 10 do STF. Suspensão do julgamento. Suscitação de incidente de inconstitucionalidade. Remessa dos autos ao E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça.

A r. sentença a fls. 126/237, cujo relatório se adota,

denegou a segurança impetrada para que a autoridade coatora se abstenha de

praticar atos concernentes à requisição de informações sobre operações bancárias

ou financeiras, na forma do Decreto Estadual nº 54.240, de 14 de abril de 2009.

reforma do julgado. Para tanto, insiste na ilegalidade do Decreto Estadual nº 52.240/09 por ofensa às garantias constitucionais do sigilo bancário, inviolabilidade da intimidade e vida privada do contribuinte, legalidade e repartição de competências dos Poderes (artigos , II, X e XII, 24, I, e 84, IV, todos da Constituição Federal).

Recurso recebido e processado, com contrarrazões. A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Bem afastadas as preliminares pela r. sentença apelada.

Com efeito, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por “associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados” (art. , LXIX, CF), e é evidente que a matéria tratada no ato normativo atacado se insere no campo de interesse dos associados da impetrante.

Da mesma maneira, ao contrário do que sustenta a apelada, a impetração não se volta contra lei em tese, mas contra ato normativo de efeitos concretos no plano da Administração Tributária, com evidente repercussão na esfera patrimonial dos contribuintes associados da impetrante.

A existência ou não de direito líquido e certo é

questão que envolve o mérito e com ele será apreciada.

de 14 de abril de 2009, que regulamenta a aplicação do artigo da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de dados e informações referentes a operações de usuários de serviços das instituições financeiras e das entidades a ela equiparadas. Eis como se acha redigido o dispositivo impugnado:

“Artigo 2º - A requisição de informações de que trata o artigo 1º somente poderá ser emitida pela Secretaria da Fazenda quando existir processo administrativo tributário devidamente instaurado ou procedimento de fiscalização em curso.

§ 1º - Considera-se iniciado o procedimento de fiscalização a partir da emissão de Ordem de Fiscalização, de notificação ou de ato administrativo que autoreze a execução de qualquer procedimento fiscal, conforme previsto no art. 9º da Lei Complementar Estadual 939, de 3 de abril de 2003.

§ 2º - A Secretaria da Fazenda poderá requisitar informações relativas ao sujeito passivo da obrigação tributária objeto do processo administrativo tributário ou do procedimento de fiscalização em curso, bem como de seus sócios, administradores e de terceiros ainda que indiretamente vinculados aos fatos ou ao contribuinte, desde que, em qualquer caso, as informações sejam indispensáveis”.

Aduz a apelante que dentre os direitos e garantias fundamentais a Carta Magna assegura que são invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X), assim como o “sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados, e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII).

Discussões a parte sobre a extensão da cláusula de reserva, não resta dúvida de que a previsão de requisição, pelas atividades fazendárias, de dados bancários independentemente de ordem judicial fere de morte as garantias constitucionais invocadas pela apelante. Discorrendo sobre a LC nº 105/01, no julgamento do Mandado de Segurança nº 22.801-6/DF, o Ministro Celso

de Mello pontifica:

“É certo que a garantia constitucional da intimidade não tem caráter absoluto. Na realidade, como já decidiu esta Suprema Corte, 'não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição' (MS 23.452-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Isso não significa, contudo, que o estatuto constitucional das liberdades públicas nele compreendida a garantia fundamental da intimidade possa ser arbitrariamente desrespeitado por qualquer órgão do Poder Público.

Nesse contexto, põe-se em evidência a questão pertinente ao sigilo bancário, que, ao dar expressão concreta a uma das dimensões em que se projeta, especificamente, a garantia constitucional da privacidade, protege a esfera de intimidade financeira das pessoas.

Embora o sigilo bancário, também ele, não tenha caráter absoluto (RTJ 148/366, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - MS 23.452-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), deixando de prevalecer, por isso mesmo, em casos excepcionais, diante de exigências impostas pelo interesse público (SERGIO CARLOS COVELLO, "O Sigilo Bancário como Proteção à Intimidade", in Revista dos Tribunais, vol. 648/27), não se pode desconsiderar, no exame dessa questão, que o sigilo bancário reflete uma expressiva projeção da garantia fundamental da intimidade - da intimidade financeira das pessoas, em particular -, não se expondo, em conseqüência, enquanto valor constitucional que é (VÂNIA SICILIANO AIETA, "A Garantia da Intimidade como Direito Fundamental", p. 143-147, 1999, Lumen Juris), a intervenções estatais ou a intrusões do Poder Público desvestidas de causa provável ou destituídas de base jurídica idônea.

...

A exigência de preservação do sigilo bancário enquanto meio expressivo de proteção ao valor constitucional da intimidade impõe ao Estado o dever de respeitar a esfera jurídica de cada pessoa. A ruptura desse círculo de imunidade só se justificará desde que ordenada por órgão estatal investido, nos termos de nosso estatuto constitucional, de competência jurídica para suspender, excepcional e motivadamente, a eficácia do princípio da reserva das informações bancárias.

Em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente assegurada às pessoas. Apenas o Judiciário, ressalvada a competência das Comissões Parlamentares de Inquérito (RTJ 173/805-810, 808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), pode eximir as instituições financeiras do dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancário.

A efetividade da ordem jurídica, a eficácia da atuação do aparelho estatal e a reação social a comportamentos qualificados pela nota de seu desvalor ético-jurídico não ficarão comprometidas nem afetadas, se se reconhecer aos órgãos do Poder

Judiciário, com fundamento e apoio nos estritos limites de sua competência institucional, a prerrogativa de ordenar a quebra do sigilo bancário. Na realidade, a intervenção jurisdicional constitui fator de preservação do regime das franquias individuais e impede, pela atuação moderadora do Poder Judiciário, que se rompa, injustamente, a esfera de privacidade das pessoas, pois a quebra do sigilo bancário não pode nem deve ser utilizada, ausente a concreta indicação de uma causa provável, como instrumento de devassa indiscriminada das contas mantidas em instituições financeiras.

A tutela do valor pertinente ao sigilo bancário não significa qualquer restrição ao poder de investigar e de fiscalizar do Estado, eis que o Tribunal de Contas da União, o Ministério Público, as corporações policiais e os órgãos incumbidos da administração tributária e previdenciária do Poder Público sempre poderão requerer aos juízes e Tribunais que ordenem às instituições financeiras o fornecimento das informações reputadas essenciais à apuração dos fatos”.

Esse também o entendimento de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY: “A norma comentada, garantia fundamental do cidadão contra o poder público, não permite ao legislador infraconstitucional autorizar a quebra do sigilo bancário pelo próprio Estado, pois isso caracterizaria ofensa ao princípio do Estado Democrático de Direito garantido pela CF 1.º caput. A LC 105/01 6º, que autoriza a quebra do sigilo bancário pelo Poder Executivo, é inconstitucional (...) Com a promessa de que o funcionário agirá corretamente, o poder público promete agir de acordo com o Estado Democrático de Direito. O poder dado pela LC 105/01 ao Poder Executivo é ditatorial e, portanto, inconstitucional por ofender a CF 1.º caput. Se o Executivo quer quebrar o princípio constitucional da garantia do sigilo dos dados dos cidadãos, deve solicitar essa quebra ao Poder Judiciário, em obediência ao princípio da harmonia entre os Poderes do Estado. O que se poderia tolerar, em homenagem aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, é a quebra do sigilo bancário por ordem judicial, mas nunca por decisão administrativa do poder público” (Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional, 2006, Editora Revista dos Tribunais, pág. 129).

Feitas essas considerações, inescapável a

conclusão de que o Decreto nº 54.240/09, que regulamenta atuação do Fisco Estadual, está em desconformidade com a promessa de proteção insculpida na Constituição Federal.

Nada obstante, o juízo de constitucionalidade não compete a esta E. Câmara, pois “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público” (art. 97 CF).

No mesmo sentido é a Súmula Vinculante nº 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”

Por essas razões, suspende-se o julgamento do recurso suscitando-se incidente de inconstitucionalidade do art. do Decreto nº 54.240, de 14 de abril de 2009, nos termos do art. 193 do RITJESP, determinando-se a remessa dos autos ao Colendo Órgão Especial, retornando a seguir para prosseguimento do julgamento (art. 194, § 1º, RITJESP).

DÉCIO NOTARANGELI

Relator