Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - -....: 0044338-85.2009.8.26.0053 SP - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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ACÓRDÃO l \11\\\11\H\Wll\\\l\WIW li111V*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 990.10.330660-0, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado ÁLVARO DOS SANTOS ROMAO.

ACORDAM, em 10 Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AOS RECURSOS OFICIAL, CONSIDERADO INTERPOSTO, E VOLUNTÁRIO. V. U. O REVISOR DECLARA VOTO VENCEDOR.", de conformidade com o voto do Relator (a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente sem voto) , ANTÔNIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.

São Paulo, 22 de novembro de 2010.

ANTÔNIO CARLOS VILLEN

RELATOR

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SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

VOTO Nº 1.176/10

10 CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 990.10.330660-0

COMARCA: SÃO PAULO - 6 VARA DA FAZENDA PÚBLICA

JUIZ DE DIREITO: WANDERLEY SEBASTIÃO FERNANDES

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: ÁLVARO DOS SANTOS ROMÃO

FUNCIONÁRIO PÚBLICO. Inativo. Licença-prêmio não gozada. Pretensão à percepção em pecúnia. Impossibilidade do gozo, em razão da passagem para a inatividade. Direito à indenização reconhecido. Juros e correção monetária. Ação ajuizada na vigência da Lei 11.960/09. Aplicabilidade do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5 do diploma legal de 2009. Sentença de procedência. Recursos oficial, considerado interposto, e voluntário parcialmente providos.

A r. sentença julgou procedente ação ajuizada por policial militar refonuado para condenar a Fazenda do Estado ao pagamento de indenização equivalente a 30 dias de licença-prêmio não gozados, com atualização monetária a partir da data em que se tornaram devidos, e juros legais de 6% ao ano, nos termos do art. 5 da Lei nº 11.960/2009.

A Fazenda do Estado apelou. Alega, em síntese, que não há lei autorizando o pagamento da licença-prêmio em pecúnia, o que impede se fixe termo inicial para o pagamento e a liquidação do julgado. Afirma que, embora, a r. sentença tenha determinado a aplicação da Lei 11.960/09, fixou os juros em 6% ao ano, "desde o inadimplemento", contrariando o disposto na mencionada lei. Pede o provimento do recurso para que seja fixada a forma de liquidação e determinada a aplicação da Lei 11960/09.

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Recurso tempestivo e não respondido.

É O RELATÓRIO.

Considero interposto o recurso oficial, nos termos do art. 475, 1, do CPC.

A licença-prêmio tem previsão no artigo 209 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado. E óbvio, portanto, o prejuízo do funcionário que trabalhe no período correspondente, sem receber por isso qualquer compensação. Paralelamente e às custas mesmo desse prejuízo, viria o enriquecimento da Administração. Este enriquecimento, sem causa e com repercussão negativa na esfera patrimonial do funcionário, é contrário

o direito.

Frise-se, aí está a violação do ordenamento e não no ato administrativo que impede o gozo de licença-prêmio, por necessidade de serviço. Por isso mesmo, o fato de a fruição ter sido ou não negada administrativamente é também irrelevante, pois o que importa é o prejuízo sofrido pelo funcionário que deixou de gozar o benefício em questão. Por essas razões, é inegável que a Fazenda deve indenizar o autor pelo período de licença-prêmio em que ele trabalhou, conforme demonstrado pelo documento de fls. 08/09.

Não leva a conclusão contrária o fato de o autor ter se aposentado voluntariamente. Conforme consignado no v. acórdão que decidiu os embargos infringentes n. 282.025/1, completado o tempo necessário à aposentadoria, não está o funcionário obrigado a aguardar até

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que a Administração decida cumprir a lei que lhe assegura o gozo de férias e licença-prêmio. "...Seria muito mais evidente a intenção de abrir mão do direito, se os autores tivessem permanecido na ativa por mais algum tempo, apenas para queimar as férias, antes da aposentadoria".

Cumpre reiterar que o acolhimento do pedido se funda no princípio maior de direito que proíbe o enriquecimento sem causa. O princípio não pode ceder no confronto com as normas regulamentares contidas no Decreto nº 25.013/86. De resto, decreto não é lei e, por isso, não há que falar em violação do princípio da legalidade (artigos 5 , II, e 37 da CF).

Nem se diga que a revogação dos artigos 215 e 216 da Lei nº 10.261/68 pela LC 644/89 leva a conclusão contrária. O reconhecimento do direito do autor não se determina com base naqueles dispositivos, mas no já referido princípio que veda o enriquecimento sem causa. Desse modo, não há que falar em violação ao princípio da separação dos Poderes, art. 2 o da Constituição Federal. Existiu, sim, conduta contrária ao direito, mas da própria Administração, que, não bastasse a baixa remuneração dos servidores, oferece injustificada resistência a uma pretensão de procedência inquestionável.

o contrário do arguido pela Fazenda do Estado, observo que o termo inicial para que se pleiteie o pagamento de indenização referente à licença-prêmio não gozada é a data em que o servidor passou para a inatividade, quando efetivamente inviabilizada a fruição da licençaprêmio e não pago o benefício em pecúnia. Desde então restou configurada a lesão a ser indenizada. No caso concreto, o autor passou à inatividade em

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10.04.2008, conforme certidão expedida pela própria Administração, (fl. 9). Não tem nenhum fundamento a alegação de inviabilidade de futura liquidação de sentença.

No tocante aos juros de mora e correção monetária, tem razão a Fazenda. O artigo 5 da Lei Federal nº 11.960, de 29.06.2009, que entrou em vigor na data de sua publicação (30.06.2009), dispõe: "O art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4 da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 1º-F - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta e poupança".

Em razão disso, a correção monetária e os juros de mora serão calculados na forma prevista na LF nº 11.960/09, já que a ação foi proposta em 03.12.2009, na vigência da lei.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ, cujo entendimento se funda no fato de se tratar de norma de natureza instrumental material (EDcl no REsp 1071232, Min. Og Fernandes, publ. 02.02.2010; e EDcl no REsp 1078079, Min. Arnaldo Esteves Lima, publ. 11.02.2010). No mesmo sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal: Embargos de Declaração nº 994.05.124796-3/50001, 6 Câmara, j. 08.02.2010, v.u, Relator Sidney Romano Reis, Embargos de Declaração nº 994.05.021237-9/50001, 8 a Câmara, j. 10.02.2010, Relator José Santana, v.u, Embargos de Declaração nº 913.268.5/6-02, 11 Câmara, j. 18.01.2010, Relator Ricardo Dip, v.u.

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Pelo meu voto, dou parcial provimento aos recursos oficial, interposto, e voluntário, nos termos expostos.

"ANTÔNIO CARLOS VILLEN

RELATOR

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RECURSO : APELAÇÃO COM REVISÃO N. 990.10.330660-0

NATUREZA: LICENÇA PRÊMIO E INDENIZAÇÃO

COMARCA : SÃO PAULO - 6 OF FAZ PÚBL - N. 053.09.044338-4

APTE (S) : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APDO (S) : ÁLVARO DOS SANTOS ROMÃO

VOTO N. 1067/10 (VENCEDOR)

Ação de indenização pelo valor de licença-prêmio não gozada. Direito do servidor condicionado a

indeferimento de pedido de gozo. Existência desse pedido no caso concreto. Critério de cálculo do valor devido. Recurso oficial e apelação providos em parte.

VISTOS.

Contra sentença que julgou procedente ação de cobrança em pecúnia de licenças-prêmio não gozada em atividade, com correção monetária e juros de mora de seis por cento ano e aplicação da Lei n. 11960/09, apelou a Fazenda do Estado alegando que não há amparo legal para o pedido e que deve ser fixada a forma de liquidação. Não foram apresentadas contra-razões.

O servidor em condições de se aposentar não pode ser obrigado a gozar antes licença prêmio, se teve negado o gozo no momento oportuno. Em outras palavras, adquirido o direito a licença-prêmio, o indeferimento do gozo pela Administração Pública em razão de conveniência do serviço não obriga o servidor a esse gozo em outra ocasião, se isto já não for de seu interesse. E, aposentado, a falta da indenização correspondente implica enriquecimento sem causa do Estado, contrário ao princípio da moralidade administrativa. Trata-se de direito integrado ao patrimônio do servidor que, na falta de exercício pelo descanso, não pode deixar de ser indenizado.

O direito decorre do disposto no artigo 209 da Lei n. 10.261/68 como vantagem"ex facfo temporís"de caráter alimentar, irrenunciável, e o Decreto n. 39.907/95 não pode excluir a possibilidade de indenização (v. Ap. n. 274.742.5/9, 10 Câm., rei. Des. Antônio C. Villen). Não obstante, como diz o próprio

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nome, trata-se de prêmio pela assiduidade e disciplina, cujo aproveitamento fica ao nuto do servidor.

No caso concreto, o autor requereu o gozo dessa licença quando em atividade, mas sua agregação foi publicada sem o deferimento (v. fls. 08/09 e 35/43). O relator apontou bem o termo inicial e a aplicabilidade da Lei n. 11960/09 em sua vigência.

Ante o exposto, por meu voto dá-se parcial provimento aos recursos oficial e voluntário da requerida, nos termos acima. Mínima a sucumbência do autor, deve a requerida arcar com as custas e despesas processuais em reembolso e com os honorários advocatícios da parte contrária, que, à vista do trabalho desenvolvido e da singeleza da demanda, foram razoavelmente arbitrados na sentença.

ANTONIptfEÍáÒilteUlLARXORTEZ

ÉEVISOR (VENCEDOR)