Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-13.2006.8.26.0362 SP XXXXX-13.2006.8.26.0362 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAU1 O

ACORDAO/DECISÃO MONOCRÁTICA

ACÓRDÃO REGISTRADO (A) SOB Nº

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação n s XXXXX-13.2006.8.26.0362, da Comarca de

Mogi-Guaçu, em que é apelante HELKA FABRI BROGGIAN

OZELO (JUSTIÇA GRATUITA) sendo apelado VACA NÁUTICA

AGENCIA DE VIAGENS E TURISMO DE AVENTURA LTDA.

ACORDAM, em 37 â Câmara de Direito Privado do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. V.

U.", de conformidade com o voto do (a) Relator (a), que

integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores EDUARDO SIQUEIRA (P ésidente) e DIMAS

CARNEIRO.

São PaVíloT 1 eiro de 2011

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº : 9535

APEL.N": 990.10.166020-2

COMARCA : MOGI-GUAÇÚ - I VARA CÍVEL

APTE. : HELKA FABRI BROGGIAN OZELO (JG)

APDA. : VACA NÁUTICA AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO DE AVENTURA

LTDA

DANO MORAL - CÓDIDO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - PRÁTICA DE ESPORTE RADICAL -" RAFTING "- Autora da demanda que encontrava-se no interior de bote de propriedade da requerida, conduzido por seu preposto para descida de rio com quedas d'àgua - Bote não inflado de forma apropriada - Ao chocar-se com pedra, bote dobrou exatamente no local apropriado para fixação dos pés, causando fratura no tornozelo da autora - Assim, omitindo-se a requerida no dever de 'zelar pela incolumidade física de seus clientes, dever este inerente à atividade desenvolvida como parte integrante do contrato de serviços prestados, deixando de oferecer a segurança que dele era esperada, evidente a falha na prestação dos serviços contratados - má prestação de serviço (art. 14 caput do CDC)- Caracterização do dano moral - Sentença reformada, para tal fim.

DANO MORAL - FIXAÇÃO - Valor da condenação a título de danos morais - Princípio da proporcionalidade e razoabilidade - Autora da ação, assumiu, também, os riscos ao decidir praticar esporte radical -Fixação em R$3.500,00, de modo a compatibilizá-lo com os parâmetros adotados pela Colenda Câmara. Recurso da autora parcialmente provido.

DANO MATERIAL - Ausência de comprovação.

SUCUMBÊNCIA - INVERSÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face do teor

da r. sentença de fls. 240/245, que, nos autos de ação indenizatória, fundada em contrato de

prestação de serviços, ajuizada com a finalidade de indenização por danos materiais e

morais, pelo fato da autora, ter se ferido durante prática de esporte radical denominado

" rafting ", julgou improcedente a ação, sob fundamentação de não configurado defeito do

serviço ou qualquer modalidade de culpa, bem como condenou a parte autora, ora/ápelante,

o pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatídos^ârbitrados por

equidade em R$2.000,00, com observação ao artigo 12, da liei nº \O0Í5Qf

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Irresignada, insurge-se a autora da demanda, às fls. 248/257, pugnando pela reforma da r. sentença, eis que, entende caracterizado, nos autos, os danos morais. Aduz despreparo do condutor para conduzir um bote em rio com corredeiras, bem como de que tal condutor não possuía qualquer treinamento em atendimento de primeiros socorros, e, ainda, falta de condições do bote utilizado para tal finalidade, fatos estes não afastados pela requerida, eis que, não há, nos autos, qualquer certificado de curso de treinamento específico, assevera que não lhe foi prestado atendimento adequado, eis que, sequer havia bote ou estrutura adequada, específicos para salvamento, não havia, sequer," kit "de primeiros socorros.

Assevera a apelante que passou por constrangimentos, eis que, para ser socorrida, tendo em vista que o bote onde estava, apresentava-se murcho, houve necessidade de ser transportada deitada em outro bote, juntamente com outros turistas, enfrentando nova queda d'água, e obstáculos de todo restante do percurso, sem que,

o menos fosse imobilizado seu tornozelo, que estava fraturado.

Regularmente intimada, a requerida apresentou

contrarrazões, pleiteando pelo não provimento do recurso (fls. 260/268).

Dispensados os recolhimentos do preparo e do porte de remessa e retorno, eis que, a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fls. 32).

Recurso devidamente processado e respondido.

É o relatório, ao qual se acresce, para todos os fins próprios, o da r. sentença de fls. 240/245. . y^

Não obstante as fundamentações expe^idjdas pelo Nobre

Juiz sentenciante, a r. sentença está a merecer reparos. / y^ //

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Situa-se a controvérsia em torno da responsabilidade da

requerida, ora apelada, pelos prejuízos materiais e morais advindos de acidente ocorrido em

passeio de bote em rio com corredeira, denominado" rafting ", em que a parte autora, ora

apelante, juntamente com um grupo de pessoas encontravam-se em seu interior, tendo a

recorrente fraturado o tornozelo, quando o aludido bote, conduzido por preposto da

requerida, bateu em uma pedra.

Não se discute que o caso aqui em tela trata-se de relação

de consumo, nos termos dos artigos 2 , 3 e 17, todos da Lei 8078/90.

Com efeito, estatui o artigo 14, caput, do Código de Defesa

do Consumidor que"O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos", sendo suficiente para a caracterização do dever de indenizar, portanto, a comprovação da

ocorrência do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade.

Incontroverso que a autora da demanda encontrava-se no

interior de um bote de propriedade da requerida, que, era conduzido por seu preposto, sendo

que, conforme informa a própria requerida, em sua resposta de fls. 40/46:"...o bote em que se

encontrava a Autora foi surpreendido por uma pedra, a qual "bateu" no bote, lesionando o seu

tornozelo"(fls. 42).

Pela leitura dos autos, depreende-se que, segundo alega a

autora da demanda, o bote onde estava apresentava-se visivelmente mureno e, em virtude

disso, ao chocar-se contra uma pedra, o aludido bote teria dobrado, exatamente no local

apropriado para apoio e fixação dos pés, causar/do-lhe, assifn^iratura em seu tornozelo.

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Com o devido respeito ao Nobre Juiz sentenciante, tais alegações da autora mostram-se verossímeis, eis que, segundo constou no depoimento da testemunha Giovana Carolina de Resende Pinto, às fls. 148:

"...a queda ocorreu e nosso bote bateu de frente com uma pedra,

no momento da batida com a pedra, nosso bote dobrou na parte dianteira e foi aonde estava nossos pés, a parte dobrou, foi o momento em que a Helka teve seu pé quebrado..."(fls. 148).

Continua, a testemunha, informando que:

" ...outro bote encostou junto ao nosso e a Helka foi transportada por outro bote porque o nosso estava muito murcho, e lá ela foi trocada do nosso bote para um outro e lá ela ficou deitada e foi transportada pelo rio abaixo "(fls. 150).

Mais ainda:

"...ela foi deitada no meio do bote que estava mais cheio para

continuar descendo o rio e ser socorrida mais abaixo. Ela não foi imobilizada, o pé não foi imobilizado, ela apenas passou do nosso bote que estava mais murcho paro o outro para poder descer"

(fls. 150)

Ora, se após a autora sofrer a lesão em seu pé, houve, inclusive, necessidade de ser transportada em outro bote, para ser socorrida, tendo em vista fato do bote onde estava apresentava-se murcho, mostra-se razoável a alegação da parte autora de que, não estando o bote inflado, de forma apropriada, conseqüentemente, ao chocar-se com uma pedra, acabou dobrando, exatamente onde seu pé estava apoiado, causando-lhe a lesão em seu tornozelo.

Neste diapasão, m requerida não/fogrou êxito em desconstituir as provas trazidas aos autos pela parte autora^ônu^Wqual não se desincumbiu

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Assim, omitindo-se a requerida no dever de zelar pela incolumidade física de seus clientes, dever este inerente à atividade desenvolvida como parte integrante do contrato de serviços prestados, deixando de oferecer a segurança que dele era esperada, evidente a falha na prestação dos serviços contratados.

Nesta perspectiva, restando incontroverso ter sido a autora vítima de lesões causadas no interior de bode de propriedade da requerida, conduzido por seu preposto, bem como o nexo de causalidade entre o fato e as lesões sofridas, indiscutível a responsabilidade da fornecedora pela reparação dos prejuízos materiais e morais'advindos da má prestação do serviço à luz do disposto no aludido artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, sendo de rigor a reforma da r. sentença de Primeiro Grau.

Em continuação, competia à ré apelada, o ônus de comprovar eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, isto é, deveria a ré demonstrar que das alegações da autora não decorrem as conseqüências por ela pretendidas, tal situação corrobora a seu desfavor em razão do quanto disposto no artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

" Se o réu alega a ocorrência de fato exonerativo de sua responsabilidade mas nada prova, é de ser julgada procedente a ação ". (Ac. Unân. da 3 . Câm. do I TARJ de 29.9.83, na apel. 93.582, rei: juiz Narcizo Pinto).

" Inverte-se o ônus da prova quando o réu, ao contestar a pretensão do autor, embora reconhecendo o direito substancial do demandante, deduz a existência de um fato, capaz de extinguir o pedido. "(Ac. Unân. da 2 Câm. do TJCE de 19.12.80, na apel. 13.596, rei: des. Costa e Silva; Jurisp. E Doutr. 124/205).

Assim, os fatos narrados e as provas pp&duzidas, responsabilizam a ré, eis que, não há indícios de culpa concorrente, mas, pelo contrário, há provas, tão-somente, que a ré, por meio de seu preposto agju^âeforoiá culposa, ao permitir

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que um bote, não inflado de forma apropriada fosse utilizado para prática de esporte denominado" rafiting ".

Restando demonstrada a existência do dano moral, sua quantificação deve, de um lado, ter pressuposto de punição ao infrator, de modo a inibir a prática de novos atos lesivos e, de outro lado, proporcionar à vítima uma compensação, satisfatória, pelo dano suportado, sendo a quantia fixada, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de acordo com prudente arbítrio do Julgador, evitando-se o enriquecimento sem causa, sem, entretanto, levando-se em consideração as circunstâncias fáticas e as condições econômicas do infrator, fixar um valor irrisório.

Destarte, a condenação deve ser imposta levando-se em conta todos os atos e fatos descritos no presente processo, não ensejando a possibilidade de enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, sem perder seu caráter punitivo, bem como em efetiva observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ou seja, de forma efetiva, compensando o lesado pelo constrangimento indevido suportado e, por outro lado, desestimulando o responsável pela ofensa a praticar atos semelhantes no futuro. Nesse sentido:

"- O valor da indenização deve ser fixado sem excessos, evitandose enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito. Recurso especial provido em parte". 1

"2. O valor indenizatório do dano moral foi fixado pelo Tribunal com base na verificação das circunstâncias do caso e atendendo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Destarte, há de ser mantido o quantum reparatório, eis que fixado em parâmetro razoável, assegurando aos lesados justo ressarcimento, em incorrer em enriquecimento sem causa. ...". 2

t

No caso dos autos, não obstante as,.- alegações de precariedade no socorro prestado pela requerida à autora da^ierfíatiaa, como bem consignado 1 STJ - REsp nº 698772/MG.

2 STJ - REsp XXXXX/MG.

Apelação Cível nº 990.10.166020-2- Voto nº 953^ vMogi-Guaçú - Crístíano

4H,

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pelo Ilustre Magistrado de Primeiro Grau, na r. sentença recorrida:"0 desconforto de ser

atendida em um bote até chegar ao ponto de chegada era inevitável, vez que se encontravam no meio de uma descida. De certo que um bote próprio para apoio e socorro facilitaria o

atendimento, mas não evitaria o acidente e também os ferimentos"(fls. 244). Por outro lado, consta, nos autos, comprovantes de que a requerida, de forma efetiva, providenciou meios

para que a autora da demanda recebesse os primeiros atendimentos médicos, valendo a

oportunidade para mencionar os documentos de fls. 70" guia de encaminhamento "e os

documentos de fls. 74/75, que noticiam que as despesas ali discriminadas foram custeadas

por convênio médico da requerida.

Desta maneira, pelos motivos acima lançados, tendo em

vista os fatos narrados nos autos, bem como as provas que lhes dão suporte, a condenação a

título de dano moral é de rigor, devendo, para devidos fins próprios, ser fixada no valor de

R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais), até porque, a autora assumiu os riscos ao decidir

praticar esporte radical. Registre-se que tal quantia, inclusive compatibiliza-se com os

parâmetros adotados pela Colenda Trigésima Sétima Câmara da Seção de Direito Privado

deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em situações assemelhadas.

Conclui-se, portanto, que a r. sentença deve ser

parcialmente reformada para condenar a requerida a indenizar a autora pelos danos morais

sofridos, no importe de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais), devendo tal valor ser

corrigido de acordo com a variação constante da Tabela Prática do Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, a partir da publicação deste Acórdão, incidindo juros de

mora no percentual de 1,0% (um por cento) ao mês, a partir da citação, nos termos do artigo

405 do Código Civil c/c o artigo 161, § I do Código Tributário Nacional. Tendo-ém vista a

inversão da sucumbência, a requerida deverá arcar com as custas e despesas processuais e

honorários advocatícios, já arbitrados, por equidade, em R$2^06^p< / íios termos do artigo

20, § 4 , do Código de Processo Civil. ^__^^ //

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Por fim, no que tange aos pretendidos danos materiais, não

obstante as alegações da autora de lucro cessante, tendo em vista que necessitou suspender

as alegadas aulas particulares que ministrava (vide: fls. 08), com o devido respeito, nada

restou comprovado, de forma efetiva, nesse sentido.

No mais, em relação aos comprovantes de despesas

juntados pela autora às fls. 13/30, com a devida vênia, a requerida juntou comprovante de

depósito em conta corrente da autora, às fls. 57, no valor de R$200,00, referindo-se aos

mesmos comprovantes, inclusive com as respectivas cópias (vide: fls. 58/75).

Com a devida vênia, há despesas que, comprovadamente

não foram suportadas diretamente pela autora da demanda, como por exemplo, no

documento de fls. 16, há menção, de forma expressa de que:"A conta desta internação foi

paga com recursos públicos, provenientes de seus impostos e contribuições sociais"(fls. 16). Da mesma forma, o documento de fls. 30, com o timbre da"UNICAMP... Ações integradas de saúde - IAMPS Estado Prefeitura ministério da Saúde PUCC Unicamp", apesar de constar informação de que"...a paciente acima se encontra em tratamento fisioterápico desde 6 de fevereiro de 2006, devido à fratura...'"(fls. 30), com o devido respeito, não pode ser

considerado como comprovante de despesas, até porque, não contém valores discriminados.

Assim, não há que se falar em indenização por danos

materiais, eis que, não comprovados nos

Ante o posto, mos exatos termos acima lançados, dá-se

parcial provimento ao recurso da/autor;

Robeftto ^Mâ^facken

Relatou