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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 21683339020148260000 SP 2168333-90.2014.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/04/2015
Julgamento
29 de Abril de 2015
Relator
José Luiz Germano
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21683339020148260000_b4239.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2015.0000284163

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2168333-90.2014.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é agravante CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER PIRACICABA, é agravado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUCIANA BRESCIANI (Presidente) e CARLOS VIOLANTE.

São Paulo, 29 de abril de 2015.

José Luiz Germano

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 22.313 (vsa)

Agravo de Instrumento nº 2.168.333-90.2014.8.26.0000

Agravante : Condomínio Shopping Center Piracicaba

Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo

Comarca : Piracicaba

Juiz: Wander Pereira Rossette Júnior

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA

AÇÃO DECLARATÓRIA ICMS TUST E TUSD. Discussão sobre relação jurídico-tributária. Legitimidade do consumidor final para discussão da exação cobrada pelo Fisco Estadual

Jurisprudência pacífica sobre a não incidência de ICMS em Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Presença dos requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela. Fumus boni juris e periculum in mora devidamente configurados. Decisão reformada.

Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Condomínio Shopping Center Piracicaba contra r. decisão interlocutória digitalizada a fls. 113 que, nos autos da ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada pela recorrente em face da Fazenda do Estado de São Paulo, indeferiu o pleito de antecipação dos efeitos da tutela visando a abstenção da cobrança de ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

Aduz a agravante, em síntese, não incidir ICMS sobre encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Sustenta que em ambas as tarifas o consumidor não paga pela energia elétrica consumida, mas sim somente pelo uso do sistema de transmissão e distribuição. Alega Agravo de Instrumento nº 2168333-90.2014.8.26.0000 -Voto nº 2

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haver posição jurisprudencial consolidada quanto à

matéria debatida nos autos e que a ausência de

provimento jurisdicional antecipado resultaria na

obrigação de recolhimento de tributo indevido.

O pedido de duplo efeito ao recurso foi

deferido seguintes termos (fls. 172/173):

Defiro a liminar pretendida.

O caso em questão guarda paralelo com a questão da demanda de potência, contratada e não utilizada, que já foi resolvido pela sistemática de recurso repetitivo.

Há precedentes do Superior Tribunal de Justiça por ambas as turmas, indicando que não cabe a incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST, conforme fls. 7 e 8 da petição de agravo.

Finalmente, há julgamento deste Tribunal que entendeu da mesma forma, pela sua 11ª Câmara, relator Desembargador Oscild de Lima Júnior, mencionado na fls. 10 do agravo. Há, pois, fumaça do bom direito. Há perigo na demora porque é muito difícil a repetição do indébito, ainda mais quando até mesmo é difícil saber quando é devido e quando não é.

Tudo quanto acima foi dito refere-se apenas a este juízo provisório, de modo que o mérito será oportunamente apreciado, inclusive com votos de outros julgadores, que podem pensar de forma diversa.

Informações dispensadas.

Foi apresentada a contraminuta (fls.

184/204).

É o relatório.

Em que pese o brilhantismo do ilustre

julgador de 1ª instância, o presente agravo de

instrumento merece provimento.

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Inicialmente, cumpre esclarecer que o presente recurso não busca a análise da questão de fundo, mas sim a possibilidade ou não de concessão de tutela antecipada ao caso em escopo, de modo que apenas devem ser analisados os requisitos necessários para tanto, sob pena de supressão de instância, ainda que se façam necessários apontamentos sobre a questão de direito posta em debate.

Feitos os esclarecimentos, deve ser afastada a tese preliminar arguida pela Fazenda Estadual sobre a suposta ilegitimidade do agravante para a discussão da questão posta em debate, tendo em vista que a legitimidade de parte é matéria de ordem pública.

Nos termos do art. do Código de Processo Civil “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”. Mencionada legitimidade, nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery deve ser verificada tanto na esfera processual, quanto na esfera material, de modo que “Somente é parte legítima aquele que é autorizado pela ordem jurídica a postular em juízo”.

Pois bem, tratando-se de relação jurídicotributária, o art. 121 do Código Tributário Nacional estabelece que “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade tributária” e os incisos I e II,do parágrafo único da norma em comento determinam que o sujeito passivo pode ser tanto o contribuinte “quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”, como também o responsável tributário quando “sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

A possibilidade de determinação de pagamento de tributo pelo chamado “responsável tributário” não Agravo de Instrumento nº 2168333-90.2014.8.26.0000 -Voto nº 4

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inviabiliza a discussão da obrigação pelo contribuinte,

tendo em vista que a incumbência efetivamente recai

sobre este. Inexiste qualquer afronta aos termos do art.

128 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que no

caso em tela, a relação jurídica existente entre a

Fazenda Pública e as distribuidoras e concessionárias de

energia elétrica não anula a existência de obrigação de

pagamento da exação pelos contribuintes, que são os

consumidores finais da energia elétrica sobre a qual é

cobrada a exação.

Neste sentido já se pronunciou o Colendo

Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no Ag

1235384/MG de relatoria do ilustre Ministro Luiz Fux

que, inclusive, afasta a alegada afronta aos termos do

art. 34, § 9º do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias. Vejamos:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 960.476/SC, DJ DE 13/05/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.

1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).

2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser" estocado ", para ulterior revenda aos

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interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformála em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Logo, o ICMSEnergia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato. (...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de" responsável "pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo)." (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215)

3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, b. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.

4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 / MT, 1ª Turma,

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Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929 / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952 / MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).

5. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 960479/SC, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos", reafirmou o entendimento de que "para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada." (Rel. Ministro Teori Zavascki, DJ DE 13/05/2009)

6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).

7. Decisão mantida por seus fundamentos.

8. Agravo Regimental desprovido.

Afasta-se, portanto, a tese de ilegitimidade

de parte arguida pela agravada.

No mérito, o presente recurso comporta

provimento.

Nos termos do art. 273, I do Código de Processo Civil 1 a antecipação dos efeitos da tutela

poderá ser conferida pelo magistrado desde que exista

prova inequívoca nos autos e se convença da

verossimilhança das alegações trazidas pela parte, bem

como haja fundado receio de dano irreparável ou de

difícil reparação.

No caso em tela, conforme já disposto na

decisão que concedeu duplo efeito ao presente agravo de

instrumento e diferentemente do que sustenta a

1 Art. 273, CPC. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

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recorrida, estão presentes os requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela.

O agravante trouxe aos autos documentação que demonstra a verossimilhança das alegações (fls. 43/97) e, como bem sustentou em sua peça de interposição recursal, a discussão em tela diz respeito à “matéria evidentemente jurídica” e já pacificada na jurisprudência.

O fumus boni juris reside na aparente impossibilidade de incidência de ICMS sobre as denominadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Conforme dispõe o enunciado da súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, afinal, a titularidade é a mesma e seria descabida a cobrança da exação.

A discussão sobre a TUST e a TUSD ingressa na mesma seara da disposição sumular, conforme se extrai de precedente da Colenda Corte Superior que, inclusive, ressalta a legitimidade do consumidor final:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discutese nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior

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Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no Resp 1359399/MG, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 19.06.2013)

Evidente, portanto a fumaça do bom direito necessária à antecipação dos efeitos da tutela. E, no que tange ao perigo da demora, o requisito igualmente se faz presente no caso em tela. Conforme já disposto na decisão liminar que deferiu o duplo efeito ao presente recurso “é muito difícil a repetição do indébito, ainda mais quando até mesmo é difícil saber quando é devido e quando não é”.

Ademais, a ausência de antecipação dos efeitos da tutela à agravante poderia ocasionar a cobrança aparentemente indevida pelo Fisco, causando prejuízos financeiros à parte recorrente, bem como possibilidade de execução e atos de constrição patrimonial.

Desta forma, presentes os requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela, necessário o provimento recursal, conforme precedentes jurisprudenciais deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória c.c. Repetição de Indébito ICMS Tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmisão (TUST) ou Distribuição (TUSD) Possibilidade Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 2197935-29.2014.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Luís Francisco Aguilar Cortez, j. 27.01.2015)

Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito, deferiu antecipação de tutela para que a ré exclua as tarifas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência que se vem firmando no sentido da não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Recurso improvido. (Agravo de Instrumento nº 219345-17.2014.8.26.0000, 11ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Aroldo Viotti, j. 18.11.2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Revisional de Custos de Transmissão de Energia Elétrica (TUSD) cumulada com anulatória de cobrança de ICMS - Pretensão de concessão de tutela antecipada visando seja determinado o depósito judicial do montante mensal de R$74.803,19, a ser efetuado pela autora, em decorrência dos custos de transmissão de energia elétrica (TUSD), bem como que as requeridas se abstenham de proceder à inserção e respectiva cobrança do ICMS em relação aos custos de transmissão de

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energia elétrica, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário Tutela antecipada indeferida - Inobservância dos requisitos do art. 273 do CPC Necessidade de depósito do valor integral do débito Inteligência do art. 151, inciso II, do CTN e da Súmula 112 do STJ Precedentes do STJ - Decisão mantida - Recurso improvido. (Agravo de

Instrumento nº

2104861-18.2014.8.26.0000, 5ª Câmara de Direito Público, Relatora Desembargadora Maria Laura Tavares, j. 28.07.2014)

Sendo assim, presentes o fumus boni juris, bem como o periculum in mora, necessária a reforma da r. decisão proferida em 1ª instância.

Para fins de prequestionamento, observo que a solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação invocada e não declinada. Equivale a dizer que se entende estar dando a adequada interpretação à legislação invocada pelas partes. Não se faz necessária a menção explícita de dispositivos, consoante entendimento consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, é dado provimento ao agravo de instrumento.

JOSÉ LUIZ GERMANO

RELATOR

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