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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 0061554-29.2013.8.26.0050 SP 0061554-29.2013.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

05/05/2015

Julgamento

30 de Abril de 2015

Relator

Machado de Andrade

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_00615542920138260050_3da82.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000293973

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0061554-29.2013.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados JULIO CESAR ALVES DA COSTA, ROBERIO MEDEIROS OLIVEIRA e LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA, é apelado RAPHAEL DAMASCENO SILVA e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento aos recursos defensivos e deram provimento ao recurso do Ministério Público para condenar os réus JULIO CÉSAR ALVES DA COSTA, ROBÉRIO MEDEIROS OLIVEIRA, LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA, RAPHAEL DAMASCENO SILVA às penas de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1632 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração aos artigos 33, 35, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA (Presidente) e MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA.

São Paulo, 30 de abril de 2015

MACHADO DE ANDRADE

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0061554-29.2013.8.26.0050

COMARCA: SÃO PAULO 23ª VARA CRIMINAL FORO CENTRAL CIRMINAL BARRA FUNDA

APELANTE (s): JULIO CÉSAR ALVES DA COSTA, ROBÉRIO MEDEIROS

OLIVEIRA, LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA e MINISTÉRIO PÚBLICO

DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO (a)(s): JULIO CÉSAR ALVES DA COSTA, ROBÉRIO MEDEIROS

OLIVEIRA, LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA, RAPHAEL DAMASCENO

SILVA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 30.669

Apelação Criminal Recursos do Ministério Público e da defesa Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Associação.

MÉRITO - Materialidade delitiva e autoria demonstradas -Prova Palavras dos policiais militares Validade

Inexistência de motivos para incriminar os réus injustamente.

Associação Criminosa Art. 35, da Lei nº 11.343/06 Com o advento da nova lei de tóxicos, ou seja, a Lei nº 11.343/06, desapareceu a exigência da prova do vínculo de associação entre os agentes - Basta que duas ou mais pessoas se juntem para cometerem tráfico de drogas

Condenação necessária.

PENAS Adequação Pena-base acima do mínimo legal -Afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 Reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas -Incabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, a, do CP Recursos da defesa desprovidos e provido o do Ministério Público.

Ao relatório da r. sentença de fls. 249/255, acrescenta-se

que a ação penal foi julgada parcialmente procedente para condenar os réus

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JULIO CÉSAR ALVES DA COSTA, ROBÉRIO MEDEIROS OLIVEIRA, LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA, RAPHAEL DAMASCENO SILVA às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; e absolvê-los do delito de associação para o tráfico, bem como afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Inconformadas, recorrem as partes.

O Ministério Público almeja a condenação dos réus pelo crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, além da majoração da penabase, o afastamento da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e o reconhecimento da causa de aumento nos termos do art. 40, inciso VI, da referida lei (fls. 264/275).

JÚLIO, ROBÉRIO e LUCIANO pleiteiam a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, LUCIANO requer a desclassificação do delito de tráfico para uso de entorpecente, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa e liberdade por restritiva de direitos (fls. 258/261, 295/298 e 301/307).

Apresentada contrarrazões aos recursos (fls. 278/281 e 308/314), nesta instância, a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos defensivos e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 328/337).

É o relatório.

O recurso ministerial comporta provimento, não tendo a mesma sorte o recurso defensivo.

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Com efeito, consta da denúncia que, no dia 10 de julho de 2013, aproximadamente às 18h30min, na viela localizada na Avenida Teresa Cristina, altura do nº 186, nesta Capital, RAPHAEL DAMASCENO SILVA trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 112,6 gramas de cocaína, acondicionadas em 128 invólucros; 6,7 gramas de cocaína, na forma de 17 pedras; e 149,9 gramas de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como maconha, acondicionados em 92 invólucros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta, ainda, que na mesma circunstância de tempo acima descrita, em uma pensão localizada na favela situada na Avenida Teresa Cristina, nesta Capital, JÚLIO CÉSAR ALVES DA COSTA, LUCIANO JÚNIOR SANTOS FERREIRA e ROBÉRIO MEDEIROS OLIVEIRA guardavam e tinham em depósito, para entrega a consumo de terceiros, 351 invólucros contendo cocaína, 453 pedras de crack e 499 invólucros contendo Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, por fim, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, RAPHAEL DAMASCENO SILVA, JÚLIO CÉSAR ALVES DA COSTA, LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA e ROBÉRIO MEDEIROS OLIVEIRA associaram-se, entre si e com os adolescentes Evair Barrense dos Santos e Mateus Stuart Rosa de Souza, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade delitiva está provada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 21/22), laudo de constatação prévia de entorpecente (fls. 13/14), pelos laudos de exame químico toxicológico (fls. 92/93 e 95/96) e pelo laudo pericial (fls. 101/104).

A autoria é certa.

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Na fase extrajudicial, LUCIANO negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas e com os entorpecentes apreendidos pela polícia. Disse que alugou um quarto na pensão com ROBÉRIO e nada havia de ilícito no local. Estava dormindo, quando foi acordado com a entrada dos policiais. Asseverou que JÚLIO CÉSAR estava no local só de passagem (fls. 06).

ROBÉRIO corroborou os fatos descritos por LUCIANO, afirmando que não havia nada de ilícito no quarto em que estavam. Disse que os policiais encontraram a droga em outro quarto (fls. 07).

O corréu JÚLIO CÉSAR afirmou que o quarto era de ROBÉRIO e LUCIANO e ele só estava lá de passagem para dormir (fls. 10).

RAPHAEL, a seu turno, disse que estava no local, uma pensão, para chamar Hélio. Disse que não conhece ROBÉRIO e LUCIANO. Negou ter indicado um quarto na pensão aos policiais (fls. 11).

Em Juízo, LUCIANO disse que alugou o quarto da pensão juntamente com o corréu ROBÉRIO e na data dos fatos estavam ambos dormindo, junto com JÚLIO CÉSAR, pois haviam chegado de uma balada. Os policiais surgiram no local e disseram que queriam saber das drogas, mas nada havia de ilícito em seu poder. Depois chegou outro policial trazendo RAPHAEL, o qual não conhecia, dizendo que o haviam apreendido com droga. Esclareceu ser usuário de drogas. Aduziu já ter sido condenado por tráfico de entorpecentes anteriormente (fls. 191/195).

JÚLIO CÉSAR, por sua vez, disse que conhecia RAPHAEL apenas de vista. Contou que conhece ROBÉRIO e, no dia dos fatos, como estava com dor de cabeça, foi até a casa dele para pedir um remédio e acabou

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dormindo no local. Acordou com a chegada dos policiais no quarto (fls. 196/199).

O corréu ROBÉRIO disse que conhece apenas JÚLIO CÉSAR e LUCIANO. Contou ter alugado o quarto com LUCIANO mas disse que não mora lá, o local apenas era utilizado para dormir quando eles voltam da balada. No dia dos fatos, estava no quarto com JÚLIO CÉSAR e LUCIANO, pois retornaram de uma balada e, à tarde, a polícia chegou ao local. Esclareceu já ter sido condenado por tráfico de drogas (fls. 200/204).

Já RAPHAEL disse que estava saindo do banheiro da pensão, quando os adolescentes foram abordados pelos policiais e acabaram o abordando também. Eles apreenderam droga com os adolescentes, mas nada foi encontrado em seu poder (fls. 205/207).

Contudo, suas escusas não encontram respaldo na prova acusatória e devem ser rechaçadas.

O policial militar Marcelo Rodrigo Lopes declarou que estavam em patrulhamento de rotina, quando se deparou com dois adolescentes, os quais ao verem a viatura correram para dentro de um cortiço. Ingressaram no local e avistaram RAPHAEL, que tentou fugir, mas foi abordado e, na bolsa que trazia a tiracolo, foram encontradas diversas porções de entorpecentes, sendo 92 invólucros de maconha, 128 invólucros de cocaína e 17 pedras de crack, além de anotações de contabilidade do tráfico. Após a abordagem, RAPHAEL indicou um cômodo onde havia mais drogas. Nesse local estavam ROBÉRIO e LUCIANO. Lá encontraram mais porções de entorpecentes dentro de uma mochila, dinheiro e cadernos com anotações do tráfico. Ainda, na ocasião, RAPHAEL confessou informalmente que praticava o tráfico de droga e os adolescentes afirmaram que participavam da empreitada criminosa, sendo que atuavam como olheiros (fls. 178/183).

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No mesmo sentido, as declarações do policial militar Diego

Belém dos Reis (fls. 184/190).

Assim sendo, conforme se verifica, os depoimentos dos

policiais militares não podem ser desconsiderados, pois não se vislumbra

qualquer motivo para que quisesse, injustamente, incriminar os réus, que sequer

conheciam.

Nem se alegue que os depoimentos de servidores públicos

sejam suspeitos, para embasar um decreto condenatório, pois, isto somente

ocorreria no caso de as acusadas provarem que os mesmos inventaram toda a

história, com a intenção de prejudicá-las. No caso destes autos este fato não

ocorreu. Ademais, suas palavras foram colhidas sob o compromisso de dizer a

verdade, sob pena de falso testemunho.

Há muito tempo a jurisprudência já pôs um fim nessa

questão ao decidir que:

o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstra tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos ” (STF 1ª Turma HC 74.608-0/SP

Rel. Min. Celso de Mello DJU de 11.04.97, pág. 12.189).

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Importante destacar a contradição nos depoimentos dos acusados ROBÉRIO e LUCIANO, quando afirmaram que estavam no quarto com JÚLIO CÉSAR, pois tinham voltado de uma balada e estavam no local para descansar. Por outro lado, JÚLIO CÉSAR afirmou que havia ido até o local em busca de um remédio de dor de cabeça e, devido à dor, acabou dormindo lá. Tal fato demonstra nitidamente a ausência de veracidade de suas afirmações.

Ademais, pouco crível a versão de que alugaram um quarto, exclusivamente, para dormirem após irem para a balada.

Desta feita, à luz do acima expendido, pela quantidade e variedade de substância entorpecente apreendida, a forma como estavam acondicionadas, a apreensão de cadernetas com anotações típicas de tráfico e a maneira como ocorreu a prisão dos acusados, tudo demonstra que a droga se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros.

Logo, não há que se falar em desclassificação para a guarda para uso próprio, uma vez que é cediço que muitos usuários praticam o tráfico para sustentar o próprio vício.

Observo que o crime de tráfico ilícito de drogas é infração que se integra de várias fases sucessivas, articuladas uma na outra desde a sua produção até a sua entrega a consumo, ainda que de forma gratuita, pouco importando a quantidade de droga apreendida.

Oportuno lembrar que “para a configuração do crime previsto no artigo 12 da Lei n. 6.368/76, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando, como na espécie, que o agente traga consigo a substância

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entorpecente. Da mesma forma, é inexigível a tradição, para a consumação do delito” (Hábeas Corpus n. 39.141-3 Rel. Des. Denser de Sá, RJTJESP 97/512).

Já decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que “a noção de tráfico ilícito de entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização” (HC 69.806/00 Rel. Min. Celso de Melo in. DJU 04.06.1993 p. 11012).

Outrossim, justificável a ausência de testemunhas alheias aos quadros policiais, mormente quando se é sabido do extremo perigo que correm aqueles que resolvem prestar serviços à Justiça, relatando condutas criminosas perpetradas por pessoas de grande periculosidade, como é o caso dos traficantes.

Desta feita, a condenação dos réus pelo crime de tráfico de entorpecentes, era mesmo de rigor, eis que amplamente comprovada.

Por outro lado, também restou demonstrada a associação criminosa, prevista no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Senão, vejamos:

O artigo 35 da Lei nº 11.343/06 assim dispõe:

“Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 34 desta Lei”.

É bom lembrar, nesse passo, que o art. 35, da Lei nº

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11.343/06, exige apenas que duas ou mais pessoas se associem, para a prática do crime nele definido, não sendo necessária “a união estável com a finalidade de praticar crimes”.

Essa associação não precisa, necessariamente, ter uma existência permanente, bastando tão somente que os dois agentes se unam apenas uma só vez.

Chega-se facilmente à conclusão acima exposta ao ler-se a redação do atual art. 35 da Lei nº 11.346/06.

Ora, se não fosse assim o legislador não teria inserido um elemento subjetivo do tipo ou subjetivo do injusto, que está contido na frase escrita entre vírgulas, “reiteradamente ou não”. Isso significa que, a palavra “reiteradamente” denomina associação permanente e as palavras “ou não” associação eventual.

Realmente, seria totalmente injusto ou então de uma insensatez completa não se punir os agentes ativos do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, somente sob a alegação de que não se provou que entre eles houvesse um acordo permanente, para a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Ora, em caso contrário, se fosse somente a primeira vez não haveria o crime?

A resposta para a pergunta acima tem de ser afirmativa, ou seja, é claro que o crime se consumou, mesmo que não tenha havido um concerto permanente de vontades entre os autores.

No caso dos autos, os réus estavam juntos, na mesma empreitada, qual seja, o tráfico de entorpecentes.

Os policiais disseram que os adolescentes admitiram que

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participavam do tráfico de drogas como olheiros. RAPHAEL, por sua vez, era o responsável pelo comércio e vendia as drogas aos usuários, enquanto os demais acusados mantinham em depósito e guardavam as drogas, promovendo o abastecimento do ponto de venda.

Restou clara a divisão de tarefas, com os réus e os adolescentes exercendo funções bem definidas.

Além disso, com o advento da nova lei de tóxicos, ou seja, a Lei nº 11.343/06, desapareceu a exigência da prova do vínculo de associação entre os agentes, ou como ensinava Vicente Greco Filho: “de um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária para a prática do crime visado” (Tóxicos, 1979, p. 104) para que se caracterizasse o crime previsto no art. 35, da referida lei.

Isto porque, no império da lei anterior, isto é, Lei nº 6.368/76, havia duas modalidades de conduta, que implicavam na associação de agentes.

Na primeira, que constava do art. 14, daquela lei, havia necessidade de se provar o vínculo definitivo da associação de pessoas, para que houvesse o crime nele previsto, ou seja, crime de associação para o tráfico de entorpecentes.

Na segunda, que estava inscrita no art. 18, inciso III, da Lei nº 6.368/76, também havia a modalidade de os agentes se associarem para a prática do crime de tráfico de droga. Porém, nesse caso não havia necessidade de se comprovar o vínculo definitivo da associação criminosa, uma vez que esse dispositivo legal (art. 18, caput), apenas servia como agravante do delito de tráfico de entorpecentes.

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Contudo, como se tornava muito difícil provar se a associação era definitiva ou não, e, com isso, se abria oportunidade para a impunidade dos agentes que agiam em associação, o legislador tirou a figura da agravante, anteriormente existente. Portanto, hoje em dia, para que haja o crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, basta que duas ou mais pessoas se juntem para cometerem tráfico de drogas.

Desta forma, necessária a condenação dos réus também pela figura de associação criminosa para o tráfico, figura esta descrita no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Em face do acima articulado, a pena fixada merece reparo.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, para todos os réus.

No entanto, com razão o Ministério Público ao pleitear a exasperação da pena, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas, além da natureza destas, tendo em vista seu enorme efeito lesivo aos usuários.

Conforme regra prevista no art. 42, da lei de drogas, na fixação das penas, não são só as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, que devem ser consideradas, mas também a natureza e a quantidade de droga apreendida.

Desta forma, tendo em vista que a quantidade apreendida é expressiva (479 invólucros contendo cocaína, 470 pedras de crack e 591 papelotes contendo maconha), suficiente para viciar várias pessoas, assim como a natureza dos entorpecentes, dentre eles, cocaína e crack, justificada a exasperação acima do mínimo.

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Assim, fixo a pena-base para todos os réus, 1/6 acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 diasmulta, no valor unitário mínimo.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Os réus não fazem jus à redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, vez que, comprovada a associação dos acusados destinada ao tráfico de drogas, não é aplicável citado benefício, posto a dedicação de todos à atividades criminosas.

Logo, afasta-se a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Forçoso, ainda, reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, eis que amplamente comprovado o envolvimento dos adolescentes nas práticas delitivas.

Assim, exaspero a pena em 1/6, para resultar em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo.

No que se refere ao delito de associação, pelos mesmos critérios acima expostos, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, para cada um dos réus, em 3 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 816 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, a pena foi majorada em 1/6 para resultar em 4 anos e 1 mês de reclusão e pagamento de 952 dias-multa, no valor unitário mínimo.

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Ao final, somadas as reprimendas impostas resultaram em definitivo em 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 1632 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Foi fixado o regime inicial fechado, o qual deve permanecer, diante do quantum de pena aplicada, conforme expressa disposição do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face do inciso I, do art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos defensivos e dá-se provimento ao recurso do Ministério Público para condenar os réus JULIO CÉSAR ALVES DA COSTA, ROBÉRIO MEDEIROS OLIVEIRA, LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA, RAPHAEL DAMASCENO SILVA às penas de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1632 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração aos artigos 33, 35, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006.

Des. Antonio Carlos Machado de Andrade

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/185731520/apelacao-apl-615542920138260050-sp-0061554-2920138260050/inteiro-teor-185731533