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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração : ED 9156022212009826 SP 9156022-21.2009.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Número de Ordem Pauta Não informado

Registro: 2011.0000039052

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração nº 9156022-21.2009.8.26.0000/50000, da Comarca de Fernandópolis, em que são interessados ARGÉLIA SEBASTIANA ALVES FURTADO e Embargante FABIANA APARECIDA DINIZ, SUELEM POLIANE DE BARROS MESSIAS e TAINARA MARQUES BERTÃO sendo embargado COLENDA 2ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO LUIZ PIRES NETO (Presidente) e ALMEIDA SAMPAIO.

São Paulo, 18 de abril de 2011.

FRANCISCO ORLANDO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”

Embargos de Declaração nº 9156022-21.2009

Embargante: Fabiana Aparecida Diniz

Voto nº 11.225 Relator .

Ao fundamento de que o acórdão de fls. 193/197

é omisso, a Embargante pretende que seja sanada a falha que aponta.

É o breve relatório.

Os embargos não merecem acolhida.

A Embargante pretende ver reconhecida nulidade

já arguida nas razões de apelação, decorrente da falta de notificação, nos termos do artigo 55, da Lei de Drogas.

No entanto, da leitura da decisão colegiada,

observa-se que a questão já foi analisada (fls. 727/731). “In verbis”:

“As preliminares levantadas por Fabiana são inconsistentes e devem ser afastadas.

A primeira preliminar, consistente na falta de

notificação pessoal para apresentar a defesa preliminar, não merece acolhida porque a defesa foi apresentada por advogada dativa, a qual, muito embora tenha

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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”

feito errônea menção ao artigo 395, do Código de Processo Penal (alterado pela Lei nº 11.719/08), se preocupou até mesmo com o rol de testemunhas (fls. 190/191).

Não se olvide que Fabiana deixou de ser

notificada pessoalmente porque, apesar de presa, quando o oficial de justiça esteve na Cadeia Feminina de Meridiano, havia sido transferida (fls. 184). A rigor, houve falha processual, mas foi nomeada defensora (fls. 146) que, intimada, apresentou a peça defensiva, juntada em 13/08/08.

Houve o recebimento da denúncia, em 13/09/07

(fl. 235), e foi expedida carta precatória para citação e intimação da Fabiana para comparecimento ao interrogatório, tendo sido ela citada (fl. 279/verso). No dia 17/10/07 foi realizado o interrogatório, que contou com a presença da defensora nomeada.

A defesa técnica, inclusive, impetrou habeas

corpus em favor da Fabiana para que pudesse aguardar o desdobramento do feito em liberdade (fls. 383/387), além de ter comparecido a todos os atos processuais e formulado reperguntas quando da inquirição das testemunhas.

Somente ao final da oitiva das testemunhas de

acusação e quase finalização das oitivas das testemunhas arroladas pela defesa, isso em 18/07/08, ou seja, quase um ano depois, é que o novo advogado da Fabiana, agora constituído por ela, apresentou petição postulando a nulidade do feito a partir da defesa prévia e requerendo a realização de exame pericial de dependência química (fls. 446/454).

Naquela oportunidade o juízo processante já havia refutado o pedido da defesa (fl. 458).

Ora, tal preliminar deve ser refutada. Não

houve prejuízo e Fabiana tinha conhecimento do feito e poderia, acaso realmente quisesse, ter constituído outro advogado muito tempo antes. Não precisaria

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aguardar um ano aproximadamente, só quando houve intimação da defesa para se manifestar sobre uma testemunha não localizada. Ela não foi formalmente notificada, é fato, mas não se pode dizer que não tinha conhecimento da ação antes mesmo de ser citada porque foi sua mãe quem indicou as testemunhas que formaram o rol apresentado pela advogada dativa (palavras do novo advogado). Evidente o intuito protelatório.

O processo penal se destina, precipuamente, a

assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa, mas não pode ser utilizado com intuito manipulador, com o objetivo de plantar nulidades sem fundamento.

Convém destacar julgado do Superior Tribunal

de Justiça, que embora trate de caso em que o réu se encontrava em local incerto e não sabido, a defesa preliminar foi apresentada pela Defensoria Pública e não houve prejuízo algum:

“Vale ressaltar, inicialmente, que a controvérsia

suscitada neste writ não se refere à ausência de apresentação de defesa preliminar nos processos em que se apura a prática do delito de tráfico de substância entorpecente, conforme preconiza o art. 55 da Lei 11.343/06. De fato, não se alega a ausência da defesa preliminar, mas a falta de notificação pessoal do acusado para a sua apresentação. A Lei 11.343/06, ao definir o rito para a apuração dos delitos nela tipificados, aprimorando a sistemática introduzida pela Lei 10.409/02, dispôs, em seus arts. 55 e 56:

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

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§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar

testemunhas.

§ 2o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Código de Processo Penal. § 3o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias. Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

No caso dos autos, o magistrado de 1ª instância deixou de proceder à notificação do acusado e determinou a intimação da Defensoria Pública para apresentação de defesa preliminar, tendo em vista que (fl. 259):

(i) o denunciado não foi encontrado nos endereços constantes dos autos (DOC. 04);

(ii) o advogado que compulsou os autos a pedido do

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denunciado informou, posteriormente, que o mesmo havia desaparecido (DOC. 05); e

(iii) constou do relatório da autoridade policial que o acusado está em local incerto e não sabido (DOC. 06) ...

Nesse contexto, inexiste a apontada violação ao

disposto no art. 55 da Lei 11.343/06, mas, ao contrário, verifica-se sua correta aplicação. Com efeito, a apresentação de defesa preliminar ocorre antes do recebimento da denúncia, ou seja, em momento

anterior à citação, daí por que não há falar

obrigatoriedade de notificação do acusado por meio de edital. Ora, já constando dos autos a informação, inclusive corroborada pelo advogado então constituído, de que o paciente se encontrava em local incerto e nãosabido, agiu com acerto o juiz ao determinar a intimação da Defensoria Pública para a apresentação de defesa prévia, nos moldes exigidos pelo art. 55 da Lei 11.343/06, assegurando ao acusado a ampla defesa. Outrossim, ainda que fosse possível acolher a tese de nulidade, por cerceamento de defesa, seria

indispensável a comprovação de prejuízo, consoante dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie” (HC nº 120.246/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 18/05/2009 grifos da reprodução)”.

Diante desse quadro, não se pode tachar o Acórdão de

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omisso. Pelo contrário, o que se constata é que a questão ventilada em sede de embargos de declaração foi analisada à exaustão.

Ante o inexistindo omissão a ser sanada, rejeitam-se os embargos .

FRANCISCO ORLANDO

Relator