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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 20744517420148260000 SP 2074451-74.2014.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2015.0000378938 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº 2074451-74.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PARTIDO SOCIAL LIBERAL DIRETÓRIO REGIONAL DE SÃO PAULO, são réus PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM EXTINTA A AÇÃO. V.U. SUSTENTOU ORALMENTE O ADV. DR. MÁRCIO ROGÉRIO DE ARAÚJO.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores JOSÉ RENATO NALINI (Presidente), MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, JOÃO CARLOS SALETTI, ROBERTO MORTARI, LUIZ AMBRA, FRANCISCO CASCONI, PAULO DIMAS MASCARETTI, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, ADEMIR BENEDITO, NEVES AMORIM, BORELLI THOMAZ, JOÃO NEGRINI FILHO, SÉRGIO RUI, FRANÇA

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO CARVALHO, ARTUR MARQUES, EROS PICELI E ELLIOT AKEL.

São Paulo, 27 de maio de 2015.

XAVIER DE AQUINO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2074451-74.2014.8.26.0000

AUTOR (S): PARTIDO SOCIAL LIBERAL DIRETÓRIO REGIONAL DE SÃO PAULO

RÉU (S): PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO E PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 27.666

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Emenda nº 34/2005 que deu nova redação ao artigo 12 da Lei Orgânica do Município de São José do Rio Preto, alterando de 21 (vinte e um) para 17 (dezessete) o número de vereadores do Município. Lei anterior à Emenda 58/2009 que deu nova redação ao artigo 29, IV, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade superveniente que não permite o manejo da ação direta de inconstitucionalidade. inconstitucionalidade de lei que somente se verifica quando faceaface com a Constituição vigente ao tempo de sua edição, não havendo se falar em inconstitucionalidade em razão de uma Constituição inexistente ao tempo em que editada a norma. Impossibilidade jurídica do pedido. Processo extinto. Art. 267, VI, do CPC.

Trata-se de ação direta de

inconstitucionalidade do artigo 12 da Lei Orgânica do

Município de São José do Rio Preto, com a redação que lhe

foi dada pela Emenda nº 34/2005, que alterou de vinte e um

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(21) para dezessete (17) o número de vereadores que compõem a Câmara do Município.

Alega o autor, Partido Social Liberal, que a Constituição Federal, em seu artigo 29, IV, com redação dada pela EC 58/2009, indica, em sua alínea h que os Municípios de mais de 300.000 e de até 450.000 habitantes terão o número de 23 vereadores, sendo que o numero de 21 vereadores é o máximo para os Municípios de mais de 160.000 até 300.000 habitantes, o que não é o caso de São José do Rio Preto, com população estimada de 434.039 habitantes no ano de 2013; acrescenta que, por força do artigo 144 da Constituição Estadual, a Lei Orgânica dos Municipios deve estar em consonância com a Constituição Federal, sendo fragrante a inconstitucionalidade do artigo de lei atacado; tece considerações sobre o cabimento da ação e da legitimidade ativa do Partido Político para seu ajuizamento; acrescenta que a questão já foi pacificada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na oportunidade do julgamento da ADIN nº 0269871-22.2012.8.26.0000; aduz que em razão de possuir o Município 439 mil habitantes o número de vereadores da Câmara deve ser readequado para o limite de 23, sendo que os efeitos da declaração devem ser “ex tunc”, retroagindo à data da Emenda, para a posse imediata dos vereadores faltantes. Pretende, por fim, a interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 12

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da LOM de São José do Rio Preto, no sentido de adequar ao artigo 29, IV, h, da Carta Magna, com fixação do número de vereadores em 23.

Processada a ação, sobreveio manifestação do i. Procurador Geral do Estado, pelo não interesse na defesa do ato impugnado.

Prestou informações o Presidente da Câmara Municipal de São José do Rio Preto (fls. 116/119).

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pela extinção da ação (Fls. 122/130).

Sobreveio manifestação do Autor acostando documentos que dão conta de lei em trâmite na Câmara Municipal de São José do Rio Preto, referente ao objeto da ação. Instado a se manifestar em termos de prosseguimento, diante da possibilidade de promulgação de Emenda que dá nova redação ao artigo 12 da LOM de São José de Rio Preto, o Autor requereu a continuidade do feito, com julgamento do mérito.

Sobrevieram informações do Prefeito do Município de São José do Rio Preto (fls. 151/153), dando-se ciência do d. Procurador Geral de Justiça, que reiterou parecer anteriormente ofertado.

É o relatório.

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Acolhe-se a preliminar de carência da ação levantada no parecer do i. Procurador Geral de Justiça, decretando-se a extinção do processo.

Trata-se de pretensão de declaração de inconstitucionalidade do artigo 12, com a redação que lhe foi dada pela Emenda nº 34, de 08 de junho de 2005, dispondo , verbis :

“EMENDA À LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO Nº 34

De 08 de junho de 2005

Altera a redação do artigo 12 da Lei Orgânica do Município, adequando-o à Resolução nº 21.803, de 08 de junho de 2004, do Tribunal Superior Eleitoral e ao disposto no artigo 29, IV, da Constituição Federal.

A MESA DIRETORA DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, no uso de suas atribuições legais, FAZ SABER que a Câmara Municipal aprovou e ela promulga a seguinte Emenda à Lei Orgânica do Município:

Art. 1º - O artigo 12 da Lei

Orgânica do Município de São José do Rio Preto/SP

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passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 12 A Câmara Municipal é

composta de dezessete Vereadores, representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, mediante voto direto e secreto, com mandato de quatro anos.”

Art. 2º - Esta Emenda à Lei

Orgânica do Município entra em vigor na data de sua publicação.”.

A Constituição Federal, em seu artigo 29, inciso IV, alínea h com a redação que lhe foi dada pela EC nº 58/2009, dispôs sobre a representatividade política nos Municípios, estabelecendo que a composição das Câmaras Municipais será proporcional ao número de seus habitantes, verbis:

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

(...)

IV - para a composição das Câmaras Municipais,

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será observado o limite máximo de: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009) (Produção de efeito) (Vide ADIN 4307):

(...)

g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e

de até 300.000 (trezentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009);

h) 23 (vinte e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de até 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes ; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)”...

A norma vergastada, é bem de ver, é posterior à Constituição de 1988 1 , porém anterior à Emenda Constitucional nº 58, de 23 de setembro de 2009, que deu nova redação ao artigo 29 da Carta Magna, cuidando-se, à evidência, de inconstitucionalidade superveniente.

1 Originariamente este era o texto do inciso IV do artigo 29 da Constituição Federal : IV -

número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes

limites: a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de

habitantes; b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; c) mínimo de quarenta e dois e

máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes ; “

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Ao tempo em que editada, a Emenda nº 34/2005, do Município de São José do Rio Preto guardava correspondência com o mandamento constitucional, não se podendo falar em inconstitucionalidade congênita, por não ser previsível a modificação futura; daí se poder afirmar que o caso presente encerra mutação constitucional, fenômeno segundo o qual “há uma mudança de interpretação de uma norma, alterando-se também o parâmetro normativo constitucional. Nesses casos, observa-se um processo de inconstitucionalização, que pode eventualmente acarretar na declaração de inconstitucionalidade de uma lei tida anteriormente como constitucional.” 2

Não obstante, a inconstitucionalidade de uma lei somente se verifica quando faceaface com a Constituição vigente ao tempo de sua edição. Como já se disse alhures, não pode haver inconstitucionalidade de lei em razão de uma Constituição inexistente ao tempo em que editada.

Este é, aliás, o já consagrado entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na ADI 02, Relator Ministro Paulo Brossard e demais que a sucederam, verbis:

“EMENTA: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A 2 Inconstitucionalidade Superveniente. Francisco Sannini Neto. In http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090302100508476

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CONTRARIE. REVOGAÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE.

A Lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e ha de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação á Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.

Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária.

Ação direta de que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido.”

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Por esta razão, amparado em robusta jurisprudência da Corte Suprema, não se há falar em inconstitucionalidade a ser declarada por esta via, pois em sendo a norma impugnada anterior à ordem constitucional vigente não se pode desconstitui-la, pelo reconhecimento inconteste de inconstitucionalidade superveniente, casos em que se opera a revogação ou a não recepção.

Este é também o entendimento deste Colendo Órgão Especial, consoante se pode aferir dos seguintes julgados:

“ADIN Nº.: 0264227-98.2012.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO

AUTOR: PARTIDO TRABALHISTA DO BRASIL PT

RÉUS: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE OLÍMPIA

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto Legislativo do Município de Olímpia que fixa o número de vereadores para a legislatura de 2009 a 2012. Norma temporária, cuja vigência já se esgotou. Perda do objeto. Norma, ademais, anterior ao parâmetro de controle. Revogação, que não permite a declaração de inconstitucionalidade

(superveniente). Processo extinto, sem resolução do mérito, diante da perda do objeto. J. em

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23/10/2013, Rel. CAUDURO PADIN”;

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCiONALIDADE - LEIS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO QUE TRATAM DA INCLUSÃO E PERMANÊNCIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E SERVIDORES COMISSIONADOS NO REGIME ESTATUTÁRIO DE PREVIDÊNCIA - ART. 35 DA LEI 13.973/05 E ART. 25 DO DECRETO 46.860/05 - NORMAS CONFRONTADAS COM DISPOSITIVO INSERIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL 21/06 APÓS A SUA EDIÇÃO - DIREITO PRÉ- CONSTITUCIONAL -AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NA MODALIDADE ADEQUAÇÃO.

1. A Lei nº 13.973/05 e o respectivo Decreto regulamentar nº 46.860/05 não podem ter sua constitucionalidade examinada à luz do art. 126, § 13, da Constituição do Estado de São Paulo, com redação dada pela Emenda Constitucional Estadual nº 21/06, porque são anteriores a ela. Nestes casos há, quando muito, revogação da norma infraconstitucional anterior pela norma constitucional superveniente, que se opera no plano da vigência, e não da validade, razão por que falece interesse processual na

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modalidade adequação. (ADIN nº 0273658-59.2012.8.26.0000, j. em 12/06/2013, Rel. Artur Marques)”;

“Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2027724-57.2014.8.26.0000 São Paulo

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL ANTERIOR À ORDEM CONSTITUCIONAL

VIGENTE. IMPOSSIBILIDADE DE

RECONHECIMENTO DE

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. (j. em 23/04/2014, Rel. Marcio Bartoli)”;

“ADIn nº 2.088.007-46.2014.8.26.0000 São Paulo

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. São Vicente. Lei nº 1.370-A, de 28.11.03. Lei municipal impondo a contribuição compulsória para serviço de assistência médico-hospitalar e odontológica dos servidores municipais e, por arrastamento, do art. 2º, I e II, da Lei nº 1.213, de 20.12.02, do art. , I e II, da Lei nº 942-A, de

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28.12.00, do art. 1º da Lei nº 90-A, de 19.03.92, do art. 1º da Lei nº 2.266, de 31.08.89, do art. 1º da Lei nº 2.225, de 29.06.88, do art. 1º da Lei nº 1.703, de 15.09.76, do art. 1º e 4º, da Lei nº 1.463, de 30.09.70, dos arts. 3º, parágrafo único, 4º, 11, 28, I, II e III, da Lei nº 1.377, de 12.07.68. Impossibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade. Leis municipais invocadas são anteriores à Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Criadas com observância ao sistema constitucional em vigor da época. Incompatibilidade entre o direito préconstitucional e a Constituição vigente. Texto anterior renomeado pela EC nº 33/01 dispunha no art. 149, § 1º da CF sobre a instituição da contribuição para custeio dos sistemas de previdência e assistência social. Precedentes. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida. (j. em 15/10/2014, Rel. Evaristo dos Santos).”

De tal entendimento comunga também a doutrina pátria, consoante se pode aferir de LUIZ GGUILHERME MARINONI 3 , verbis :

3 Et all . “Curso de Direito Constitucional. O Sistema Constitucional Brasileiro”. SP:RT; 2012, p. 885

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“É correto dizer que a lei é inconstitucional quando confronta com a Constituição vigente. Porém, se, posteriormente à edição da lei, surge novo texto constitucional, é possível indagar-se a lei foi revogada ou se a lei permanece constitucional, cogitando-se,

neste último caso, de

inconstitucionalidade superveniente .

Sustentar a existência de inconstitucionalidade superveniente pressupõe aceitar que a lei pode ter a sua validade aferida em face da Constituição posterior, com base no princípio da supremacia da Constituição. Por outro lado, falar em revogação implica admitir que a superveniência de norma constitucional derroga a lei com ela incompatível, circunscrevendo-se a questão ao âmbito do direito intertemporal.

Essa discussão tem consequência práticas relevantes. Se o caso é de mera revogação, restam de lado as formalidades peculiares ao juízo de inconstitucionalidade. Qualquer Câmara ou Turma, no âmbito de Tribunal, pode declarar a revogação da norma. Mas, se a hipótese for de inconstitucionalidade, a Câmara ou Turma terá que submeter a questão ao

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Plenário ou Órgão Especial do Tribunal para que este possa pronunciar a inconstitucionalidade. E isto quando se chegar a um resultado de maioria absoluta de votos, -já que, para a declaração de inconstitucionalidade, exige-se a maioria absoluta de votos dos membros do Plenário ou Órgão Especial. Ademais, aceitando-se a hipótese como simples revogação, resta inviabilizada a ação direta de inconstitucionalidade.”

(...)

O relator Min. Paulo Brossard, argumentou que norma anterior à Constituição pode não ser recepcionada, mas não pode ser dita inconstitucional ; inconstitucional pode ser apenas a norma posterior à Constituição. O legislador não pode se submeter a uma “Constituição futura”; “só por adivinhação poderia obedecê-la”. O problema da norma anterior à Constituição seria de direito intertemporal; não de direito constitucional.”

Diante do exposto, acolho a preliminar levantada no parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça e

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não conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade, declarando extinto o processo, sem julgamento do mérito, ao teor do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

XAVIER DE AQUINO

RELATOR