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13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 9194336072007826 SP 9194336-07.2007.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2011.0000073311

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9194336-07.2007.8.26.0000, da Comarca de Assis, em que é apelante MARIA

APARECIDA GUIRELI sendo apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE

ASSIS e ASSIS TENIS CLUBE.

ACORDAM , em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial

ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade

com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

RENATO NALINI (Presidente) e CASTILHO BARBOSA.

São Paulo, 7 de junho de 2011.

VICENTE DE ABREU AMADEI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO 2

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara de Direito Público

VOTO Nº 374

APELAÇÃO Nº 9194336-07.2007.8.26.0000

APELANTE: Maria Aparecida Guireli.

APELADOS: Prefeitura Municipal de Assis e outro.

APELAÇÃO Ação de Indenização

Afogamento de criança (12 anos), quando

brincava no lugar chamado “córrego do

buracão”, Município de Assis Área urbana,

pública municipal, anexa à sede de um clube, na

qual há uma galeria, cujas águas desembocam

num córrego Comodato desta área em favor

do Assis Tênis Clube, com obrigação de

construção de alambrado no perímetro

Obrigação descumprida, rompimento do

comodato antes do afogamento Construção

posterior do tal alambrado pelo Clube, por

liberalidade Ilegitimidade passiva do Clube

Responsabilidade exclusiva do Município, por

omissão de dever de fiscalização pública do

próprio ente municipal e de inibição de acesso a

local de perigo, sabidamente frequentado por

crianças Culpa exclusiva ou concorrente da

vítima inadmissível, ante a falta de pleno

discernimento da criança Culpa in vigilando

da mãe do menor, também inexistente

Indenização por danos materiais (na

modalidade de pensão de 2/3 do salário mínimo,

dos 14 aos 25 anos de idade, reduzida para 1/3,

daí até os 65 anos de idade que a vítima teria se

viva estivesse, salvo falecimento anterior da

autora, beneficiada) e morais (equivalentes a

100 salários mínimos atuais) devidos. Recurso

provido em parte.

1. Rompido o comodato, antes do infortúnio

verificado na área dada a este título, o

comodatário não tem legitimidade para figurar

no pólo passivo de ação indenizatória.

2. A falta de fiscalização do próprio ente

municipal e de inibição de acesso a local de

perigo - galeria de captação de águas, que

desemboca em córrego próximo -, sabidamente

frequentado por crianças, que lá iam,

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rotineiramente, nadar, importa em

responsabilidade indenizatória da

Administração Pública Municipal, ante o

afogamento de criança no local, levada, pelas

águas, após uma 'tromba d'água'.

Trata-se de apelação interposta por Maria

Aparecida Guireli , em ação de indenização por danos morais

e patrimoniais decorrente do falecimento de seu filho, Lucas

Fernando Guireli Soares, por afogamento, no lugar chamado

“córrego do buracão”, que ajuizou em face da Fazenda Pública

do Município de Assis e Assis Tênis Clube , contra a r.

sentença (fls. 162/174), que julgou improcedente a demanda.

A apelante pretende o provimento do recurso (fls.

176/184) para a reforma da r. sentença, deduzindo, em

resumo, o argumento de erro no julgado, por fazer jus a

indenização, em razão da omissão na devida fiscalização e na

inibição de acesso à área, antes destinada ao lazer e depois

abandonada, que propiciou a entrada e, daí, a morte, por

afogamento do menor, seu filho, no local.

Recebido o recurso nos efeitos devolutivo e

suspensivo (fls. 185), foi contrariado (fls. 186/188 e 190/192) e os

autos subiram a este E. Tribunal de Justiça.

É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão

recorrida.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do

recurso.

Há que se distinguir, no caso, a situação dos

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apelados: a) o Município de Assis é o dono da área pública

onde os fatos ocorreram, a saber, uma galeria municipal,

cujas águas dão acesso a um córrego existente nas

proximidades; b) o Assis Tênis Clube era comodatário do

Município, nesta área, anexa a sua sede, para a qual assumiu

a obrigação de fechá-la em seu perímetro, com alambrado (cf.

Termo de Cessão em Comodato, cláusula III: fls. 31), mas, por não

cumprir a obrigação, o comodato foi extinto, com reintegração

da municipalidade na posse do imóvel em data (13/11/2001, fls.

66) anterior a dos fatos (25/01/2005; fls. 46).

Ora, se o comodato estava extinto, para a área onde

os fatos ocorreram, então, a comodatária deixou de ter

responsabilidade sobre a coisa e, por isso, é parte ilegítima

para figurar no pólo passivo da ação indenizatória.

A construção, posterior aos fatos, de alambrado no

local, em atenção a pedido do Presidente da Edilidade, por

“gentileza” (fls. 67), não tem a força de revigorar obrigação

contratual extinta nem justifica a presença do Assis Tênis

Clube no pólo passivo.

Excluído, pois, o Assis Tênis Clube da lide, o feito

prossegue apenas contra a Fazenda Pública do Município de

Assis , esta sim, a real responsável pelo domínio público da

área onde os fatos ocorreram.

E, em relação à Municipalidade, respeitado o

entendimento diverso da magistrada de primeiro grau, o caso

era para procedência parcial da demanda.

Com efeito, estamos diante de área urbana, pública

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municipal, ao lado de um clube (área de lazer), na qual a

municipalidade construiu uma galeria para captação de

águas, com acesso das águas a um córrego existente nas

proximidades.

Nesse local, sem proteção necessária, sem

fiscalização da municipalidade e, ainda, com livre acesso, ao

tempo dos fatos, crianças costumavam ir brincar e nadar: é o

que se infere das diversas reportagens jornalísticas constantes

nos autos e do testemunho de Didina Maria C. Foganhol (fls.

134), que descreveu o local como “um laguinho”, que recebe

águas de outros lugares, no qual as crianças brincavam, até

que, em razão de uma “tromba d'água”, a vítima foi levada,

destacando-se que “outras crianças brincavam rotineiramente

no local” (fls. 134).

É fato que esse local não é de lazer público oficial. É

fato, ainda, que a vítima foi para lá, por conta própria,

colocando-se em situação de risco, ao nadar em local

impróprio para esse fim, especialmente em tempo de chuvas

fortes (os fatos ocorreram no verão, mês de janeiro).

No entanto, isso poderia apontar apenas para culpa

concorrente - não exclusiva da vítima -, que não eliminaria a

culpa, por negligência, da municipalidade, em deixar o

referido local praticamente abandonado, com fácil acesso de

crianças, que, impropriamente, lá brincavam e nadavam, em

manifesta situação de perigo.

Todavia, porque a vítima era criança, 12 anos de

idade, sem plena consciência dos riscos, sequer culpa

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concorrente é possível afirmar. E, também, não há que se falar

em culpa in vigilando de sua mãe, que jamais poderia prever o

ocorrido nem impedir o filho (já não tão pequeno) de brincar com

amigos fora de casa, sem saber que ele poderia ir nadar no

local dos fatos:

“(...) Inexistência de culpa exclusiva ou concorrente Vítima que,

por ter apenas 13 anos de idade, não possuía discernimento o

bastante para perceber os riscos que sua conduta poderia

causar - Também ausente a culpa in vigilando dos autores, pais

do menor (...)” (Ap. nº 9206615-64.2003.8.26.0000, rel. Des.

Osvaldo de Oliveira , j. 27/04/2011).

Ademais, a Municipalidade não pode alegar

ignorância, pois, antes dos fatos, por ocasião do comodato ao

Assis Tênis Clube, já estava tão preocupada em cercar o local,

inibindo e controlando o acesso apenas por dois portões e

mantendo a vigilância no local, que firmou o tal comodato,

com aquelas obrigações impostas ao comodatário de fechar

toda área cedida com alambrado (fls. 51). E mais: descumprida

essa obrigação, até retomou a mencionada área (fls. 66).

Todavia, deixou de promover o necessário, para dotar o espaço

público da indispensável segurança.

E, após o lamentável ocorrido, com a morte do

menor, por afogamento, ainda reconheceu sua falha, pelo

Presidente da Edilidade, que solicitou, em 16 de fevereiro de

2005, “a gentileza do Presidente do Assis Tênis Clube, no

sentido de verificar a possibilidade de construir uma cerca e

promover a sinalização no terreno (...), visando dar uma maior

segurança ao local e evitar a ocorrência de novos acidentes” (fls.

67). Não se ignora que o Presidente da Câmara Municipal não

é o representante do Município nem pode, pelo Prefeito,

reconhecer falha alguma; entretanto, é autoridade pública, e

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essa sua carta não pode ser considerada coisa alguma, em

relação ao caso em foco. Ao contrário, embora sem a força

jurídica da confissão, esse documento é eloquente

reconhecimento, pelo Poder Legislativo Municipal, de que,

algo, no local dos fatos, deveria estar construído, para agregar

segurança na galeria, frequentada por crianças, para lá

brincar e nadar.

A jurisprudência desta Corte, outrossim, não

discrepa desta solução:

“Responsabilidade Civil - Ação de indenização por danos

materiais e morais - Afogamento de criança em lago artificial

abandonado - Inércia do Município na efetivação de serviços e

obrigações constitucionais - Caracterizada culpa 'in vigilando' -Recursos não providos” (Ap. nº 994.02.041248-0, rel. Des.

Marrey Uint , j. 02/02/2010).

Aliás, o julgado acima referido noticia, ainda, outros

precedentes deste E. Tribunal de Justiça, no mesmo sentido:

“RESPONSABILIDADE CIVIL - Municipalidade - Indenização de

danos morais e materiais por morte de menor Afogamento em

córrego localizado em perímetro urbano - Omissão no dever de

cuidado e zelo pela segurança das pessoas, sem sinalização e

fiscalização suficientes para evitar acesso de munícipes -Responsabilidade objetiva, ex vi do art. 37, par.6º da CF.. -Danos materiais consistente no pensionamento por morte devido -Danos morais também fixados e mantidos - Sentença mantida -Recursos não providos” (Ap. nº 960.538-5/4-00, rel. Des.

Rebouças de Carvalho , j. 04/11/2009);

"O Município está dispensado de recolher também o porte. O

Poder Público é responsável pela morte de criança por

afogamento em vala aberta para contenção de água sem

nenhuma proteção. Devidas as indenizações por dano material e

moral como arbitradas na respeitável sentença” (Ap. nº 782.826-5/1-00, rel. Des. Barreto Fonseca , j. 22/06/2009).

"Indenização - Responsabilidade civil - Ocorrência Morte de

menores por afogamento em represa - Local perigoso -Ocorrência de mortes anteriores - Insuficiência das providências

tomadas - Omissão e negligência do Poder Público Municipal -Recurso não provido. Se apenas as placas não solucionam o

caso, a obrigação da Municipalidade se prolonga para outras

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providências mais drásticas, como o fechamento do local com

qualquer tipo de tapume"(Ap. Cível nº 202.607-1, rel. Des.

Silvério Ribeiro , j.26/10/93).

Logo, mesmo em sede de responsabilidade subjetiva,

por dano em decorrência da omissão do Poder Público, como é

o presente feito, forçoso reconhecer a culpa da Administração

Pública, pela falta de zelo acima apontada.

Por isso, procede a apelação em relação à

municipalidade, restando esclarecer em que limites ela é

devida.

É devida indenização por dano patrimonial,

mediante pensão mensal, fixando-a em 2/3 de um salário

mínimo, para o tempo equivalente àquele em que o falecido

teria de 14 anos de idade até a data de seu 25º aniversário, e,

a partir daí até a data de seu 65º aniversário, reduzida para

1/3 de um salário mínimo, ou, se vier primeiro, a sobrevida da

autora, presumindo-se que, neste período, seria

economicamente ativo, contribuindo com as despesas do lar,

reconhecida, no caso, a situação familiar de baixa renda (cf.

STJ: REsp 135542/MS, rel. Min. Castro Meira , j. 19/10/2004; REsp

427842/RJ, rel. Min. Eliana Calmon , j. 03/08/2004; TJSP: Ap. nº

9206615-64.2003.8.26.0000, rel. Des. Osvaldo de Oliveira , j.

27/04/2011; Ap. nº 9094883-10.2005.8.26.0000, rel. Des. Castilho

Barbosa , j. 22/03/2011).

E, para essa pensão, é preciso anotar: a) ela é devida

mês a mês, contada da data do evento, atualizada segundo os

índices de variação do salário mínimo, em relação às

prestações tanto em relação às vencidas, quanto em relação

às prestações vincendas (JTACSP-RT 125/271 - Súmula 490 do

Egrégio STF); b) calcular-se-á, pois, o valor de cada pensão

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segundo o valor do salário mínimo vigente no respectivo mês

de vencimento; mas, a partir de cada pensão vencida e até seu

efetivo pagamento, haverá atualização calculada conforme os

índices de correção monetária dos débitos judiciais (Tabela

Prática de atualização do Tribunal de Justiça deste Estado), acrescidas

de juros de mora de 6% ao ano (na forma do art. 1º- F da Lei nº

9.494, de 10/09/97, na redação dada pela MP nº 2.180-35/2001, não se

aplicando a Lei nº 11.960/09, pois este feito foi ajuizado antes do início de

vigência desta lei); c) as pensões vencidas serão pagas de uma só

vez e, para as vincendas, a devedora deverá fazer a inclusão

em folha de pagamento; d) cuidando-se de Poder Público, não

há que se falar em garantia do cumprimento da obrigação,

mediante constituição de capital ou modo diverso; e) a pensão

mensal incluirá a gratificação natalina ou 13 salário (STJ,

REsp. 153.835, rel. Min. Barros Monteiro , j. 20.04.99).

Quanto ao dano moral , a indenização é devida à

autora, por decorrência do sofrimento decorrente da morte do

filho, justificando fixá-la em valor equivalente a 100 (cem)

salários mínimos atuais, ou seja, em R$ 54.500,00 (cinquenta e

quatro mil e quinhentos reais), atualizados conforme a Tabela

Prática de atualização do Tribunal de Justiça deste Estado, a

partir desta data (Súmula 362 do E. STJ) e acrescidos de juros de

mora de 6% ao ano, pelo mesmo fundamento já mencionado,

contados do evento (Súmula 54 do E. STJ).

Por fim, ante a sucumbência da autora em relação

ao Assis Tênis Clube , excluído da lide, a autora fica

condenada ao pagamento das despesas processuais,

atualizadas de cada desembolso, e honorários de advogado de

10% do valor da causa, atualizado do ajuizamento do feito,

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observada a ressalva da assistência judiciária (arts. 11 e 12 da

Lei nº 1.060/50), e, pela sucumbência da municipalidade , ela

fica condenada ao pagamento, em favor da autora, das

despesas processuais, atualizadas de cada desembolso, e

honorários de advogado de 10% do valor da causa, atualizado

do ajuizamento do feito (verba honorária fixada por equidade, na

forma do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC).

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO

RECURSO , para excluir da lide, por ilegitimidade de parte

passiva, o réu Assis Tênis Público , extinguindo, para ele, o

feito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, prosseguindo-se o

feito apenas em relação à Fazenda Pública do Município de

Assis , em relação à qual a demanda é julgada procedente,

condenando-a ao pagamento de indenização em favor da

autora, Maria Aparecida Guireli, consistente em pensão

mensal, para reparo dos danos patrimoniais, e R$ 54.500,00,

destinados à reparação dos danos morais, conforme os termos

esclarecidos no corpo do voto, condenando-se, ainda, nas

verbas de sucumbência, na forma especificada no parágrafo

anterior.

VICENTE DE ABREU AMADEI

Relator