Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 9191123-22.2009.8.26.0000 SP 9191123-22.2009.8.26.0000 - Inteiro Teor

*

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACORDAO/DECISÃO MONOCRÁTICA

358 \4> . .

v ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação nº 9191123-22.2009.8.26.0000, da Comarca de

Piracicaba, em que é apelante OSVALDO BENÁ (JUSTIÇA

GRATUITA) sendo apelado COOPERATIVA HABITACIONAL

COOPERVIA e interessado TROPICAL CONSULTORIA DE

IMÓVEIS LTDA.

ACORDAM, em 14 a Câmara de Direito Privado do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "AFASTARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO

O RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do (a)

Relator (a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores LÍGIA ARAÚJO BISOGNI (Presidente sem

voto), JOSÉ TARCISO BERALDO E MELO COLOMBI.

São Paulo, 13 de julho de 2011.

PEDRO ABLAS

RELATOR

o

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 13196

APELAÇÃO Nº 9191123-22.2009.8.26.0000

APELANTE: Osvaldo Bená

APELADA: Cooperativa Habitacional Coopervia S/C

INTERESSADA: Tropical Consultoria de Imóveis Ltda.

COMARCA: Piracicaba (6 Vara Cível)

EMBARGOS À EXECUÇÃO - Alegação de

irregularidade na representação processual - Decisão

que determinou a regularização - Admissibilidade

Não há impedimento para a regularização, mesmo na

fase recursal, porque ainda não reconhecidos os

efeitos da preclusão, razão pela qual aceitamse as

justificativas - Preliminar afastada

EMBARGOS À EXECUÇÃO - Alegação de que a

Cooperativa está inativa - Prova dos autos que

demonstra que a exequente, de fato, não está em

atividade - Fato, porém, que decorre do próprio

inadimplemento do contrato para o qual a antecessora

da ré foi contratada e que é, em análise direta, objeto

dessa demanda - Preliminar afastada

EMBARGOS À EXECUÇÃO - Alegação de excesso de

execução - Excesso não demonstrado, exceção feita à

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quantia de R$ 5.000,00 exigida a título de despesas do

advogado (viagens e rejeições), já afastada pela r.

sentença - Recurso improvido

Cuida-se de embargos ajuizados por TROPICAL CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA. e OSVALDO BENÁ nos autos da execução de título judicial que lhes move a COOPERATIVA HABITACIONAL COOPERVIA S/C, alegando, preliminarmente, a

irregularidade da representação processual da exequente porque, pelo seu estatuto, sua representação legal deveria ser feita pelo Presidente e por um Diretor, o que não ocorreu; a exequente está inativa há mais de 120 dias, o que contraria o disposto no artigo 63, da Lei nº 5.764/71; que houve a ocorrência do previsto no artigo 18, § 7º, da Lei nº 5.764/71, que prevê caducar a autorização se a Cooperativa não entrar em atividade; que há excesso de execução porque o valor correto devido seria de R$ 305.527,00; que há irregularidade nas penhoras feitas porque atingiram cadernetas de poupança, com violação do artigo 469, X, do CPC; que as penhoras que atingiram as unidades nºs 44, 73, 91, 123 e 161 do Condomínio Edifício Bristol não podem persistir porque mencionados imóveis nunca pertenceram aos embargantes; que foi indevida a desconsideração da personalidade jurídica porque não houve abuso.

A r. sentença de fls. 664/671 determinou, nos termos do artigo 257, do Código de Processo Civil, o cancelamento da distribuição em relação à ré Tropical Consultoria de Imóveis Ltda., extintos os

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embargos em relação a sua pessoa por falta de pressuposto processual, nos termos do artigo 267, IV, do CPC; rejeitou as preliminares e julgou parcialmente procedentes os embargos por Osvaldo Bená para determinar a exclusão do valor de R$ 5.000,00 da planilha de cálculo apresentada (fls. 534), nos termos do artigo 269,1, do CPC.

Os embargantes interpuseram recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, a concessão do benefício da justiça gratuita à Tropical Consultoria de Imóveis Ltda., empresa do ramo imobiliário, cuja atividade encontra-se bastante reduzida; que as declarações do imposto de renda (fls. 31/72) demonstram que os recebimentos havidos nos últimos anos não comportam o pagamento da quantia necessária à interposição do presente recurso; caso assim não se entenda, requer lhe seja concedido o diferimento no recolhimento das custas; que a r. sentença determinou o cancelamento da distribuição em relação à ora apelante Tropical, sob fundamento de que as custas iniciais não foram recolhidas no prazo de 30 dias, nos termos do artigo 257 do CPC; ocorre que se o processo está em curso, a despeito da falta de preparo, não mais incide o artigo 257 do CPC; que deve ser cancelado o cancelamento da distribuição, com o retorno dos autos à I instância a fim de que sejam analisadas as matérias arguidas pela apelante e que não foram objeto de apreciação; insistiu na irregularidade da representação da Cooperativa em Juízo, razão pela qual deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam, com a extinção do processo, sem conhecimento do mérito (CPC, art. 267, VI); que não cumprida a exigência do art. 12, VI, do CPC, o ato é inexistente, não sendo caso de aplicação do art. 13 do mesmo estatuto processual; que a Cooperativa está

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inativa, razão pela qual carece o feito executivo de uma das condições da ação, diante da dissolução da apelada, que levará o feito à extinção; que quanto à representação de António Carlos Santin, que foi quem assinou a procuração em nome da Cooperativa, seu mandato expirou no fim de 2001 (artigo 61 do estatuto da embargada), configurando-se irregularidade insanável acerca da capacidade postulatória da embargada, cabendo a extinção do feito executivo por ausência dos pressupostos para o regular processamento; que a apelante foi condenada ao pagamento da quantia de R$ 80.065,00, que, atualizada monta o valor de R$ 275.388,90, conforme planilha anexada à inicial; que adicionando-se os honorários de advogado e custas processuais, atinge o montante de R$ 365.527,00; que há que se reduzir substancialmente a pretensão da embargante, pois os cálculos estão equivocados; para que se pudesse caracterizar o título judicial como líquido, necessário seria que se apurassem os valores utilizados para se chegar ao valor da quitação, a fim de que não pairassem dúvidas acerca do real valor da sub-rogação; que não pode persistir a penhora das unidades condominiais nºs 44, 73, 91, 123 e 161 do "Condomínio Edifício Bristol", alienados muito tempo antes do ajuizamento da execução; requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita à apelante Tropical e o provimento do recurso, com a extinção do feito executivo por ausência de consentimento para a representação processual, decorrendo daí a

ilegitimidade ativa, ou, ainda, caso assim não entendam, com a redução do valor cobrado, invertendo-se as verbas de sucumbência.

M | TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A decisão de fls. 729 indeferiu à apelante Tropical a justiça gratuita e o r. despacho de fls. 763 declarou deserta a apelação de fls. 701/719 em relação a ela.

A embargada apresentou contrarrazões e o recurso do apelante Osvaldo Bená foi regularmente processado, com a subida dos autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A r. decisão de fls. 729 indeferiu a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita à Tropical Consultoria de Imóveis Ltda., mantendo a decisão de fls. 566 (item 2), atacada por Agravo de Instrumento (fls. 674/678), não conhecido por falta de peça essencial (CPC, art. 525,1), confirmada por decisão proferida em Agravo Regimental (fls. 688/693).

O Agravo de Instrumento nº 7.338.426-8 (fls. 757/760) negou seguimento ao recurso interposto contra a decisão de indeferimento da justiça gratuita à Tropical.

Não tendo a apelante Tropical providenciado o recolhimento das custas de preparo de apelação e da taxa de remessa e retorno dos autos, a r. decisão de fls. 763 julgou deserta a apelação de fls. 701/719 em relação a ela, persistindo tão-somente a apelação interposta por Osvaldo Bená.

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A prova dos autos demonstra que a exequente não se encontra em atividade, mas comungo o entendimento do douto julgador que, por sua pertinência, transcreve-se: "mas tal fato decorre do próprio inadimplemento do contrato para o qual a antecessora da réfoi contratada e que é, em análise direta, objeto dessa demanda.

Ora, é princípio vigente no direito aquele segundo o qual ninguém pode alegar a própria torpeza. Aceitar alegação desse porte é, por vias transversas, admitir que, por ato da antecessora da executada (na verdade, da própria executada, diante de atos que se revestem de caráter de simulação, o quejá foi reconhecido), o processo seja extinto.

Essa também a conclusão quanto ao registro na Jucesp, tendo em vista que a cooperativa se viu impedida, por ato da ré, de iniciar e se manter em atividade'' (fls. 666/667).

Por essas razões," atento ao caráter ético do processo' ", rejeita-se a alegação.

Pelas mesmas razões, rejeita-se a alegação de irregularidade na representação legal da exequente.

Conforme já observado, a Cooperativa praticamente teve suas atividades inviabilizadas pelo simples fato de a Tropical e seus sucessores não terem cumprido o contratado, descumprimento que a levou a paralisação de suas atividades. //

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Em que pese o entendimento esposado na Apelação nº 7.087.184-0 (íls. 930/934), diante das características da demanda em discussão, válida a outorga de mandato por Diretor ou Presidente.

Além disso, não há impedimento para a regularização, mesmo na fase recursal porque ainda não reconhecido os efeitos da preclusão, razão pela qual aceitam-se as justificativas de fls. 942/944.

Tenho sempre muita preocupação com os aspectos

instrumentais e formais do processo, mas não lhes empresto uma

consequência tão definitiva a ponto de torná-los superiores à própria verificação da verdade e justiça na relação substancial.

As circunstâncias especiais da demanda não tornam possível

não tomar conhecimento da relação jurídica substancial que as partes trazem ao conhecimento desta C. Câmara.

O aperfeiçoamento do mandato e da representação

processual da embargada importa na ratificação automática de todos os atos

processuais anteriores.

Nesse sentido:

"EMBARGOS DO DEVEDOR - anulação do processo

em razão da falta da procuração 'aã judicia' nestes

r

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autos e nos autos principais - desnecessidade -juntada da procuração 'adjudicia' em grau de recurso

convalida os atos processuais praticados pela

procuradora - elaboração dos cálculos por um

contador judicial - desnecessidade - reconhecimento

do beneficio de ordem em favor dos Embargantes -impossibilidade ~ os Embargantes obrigaram-se

solidariamente - condenação dos Embargantes às

penas por litigância de má-fé - impossibilidade - a

parte apenas exerceu seu direito ao duplo grau de

jurisdição - RECURSO DOS EMBARGANTES NÃO

PROVIDO' (Apelação nº 1122644-0/ Osasco, 27 a

Câmara de Direito Privado, Relatora Desembargadora

Berenice Marcondes César, j . 21.07.2009).

'EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR -EXTINÇÃO DO PROCESSO POR

IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO

PROCESSUAL - AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE

PRAZO E SUSPENSÃO DO PROCESSO, NOS

TERMOS DO ART. 13 DO CPC -IRREGULARIDADE SANADA PELA JUNTADA DE

CONTRATO SOCIAL COMAS RAZÕES DO APELO -PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL -EXTINÇÃO DO PROCESSO AFASTADA, COM

RETORNO DOS AUTOS PARA REGULAR

(B

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PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - RECURSO

PROVIDO PARA TAL FIM' (Apelação nº

994.06.033243-9/ Jundiaí, I Câmara de Direito

Privado, Relator Desembargador Elliot Akel, j .

21.09.2010).

Também nesse sentido é a r. decisão proferida pelo Relator Ministro César Asfor Rocha, no Recurso Especial nº 337.968/BA, ora transcrita:

"PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO.

IRREGULARIDADE DO INSTRUMENTO

PROCURATÓRIO. SANEAMENTO. APLICAÇÃO DO

ARTIGO 13 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O ato praticado, nas instâncias ordinárias, por

advogado com instrumento de mandato irregular nos

autos, somente é de ser reputado inexistente após o

juiz, ou o relator no tribunal, oportunizar o suprimento

da irregularidade.

Recurso especial provido.

1. O egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,

em sede apelatória, consignou o entendimento assim

sumariado:

AÇÃO INDENIZATÓRIA. IRREGULARIDADE DE

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DA APELANTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

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- Tendo o estatuto social da apelante determinado que

o instrumento procuratório deverá ser outorgado por

dois diretores, conjuntamente, sendo esta assinada por

apenas um deles resta configurado a irregularidade de

representação processual.' (sic,fl. 95)

Rejeitados os aclaratórios, adveio o recurso especial,

afirmando negativa de vigência ao art. 13 do Código

de Processo Civil, além do dissídio com julgado desta

Corte.

Sem contra-razões no prazo legal, o recurso foi

admitido na origem.

2. A jurisprudência assente neste Tribunal proclama

que, nas instâncias ordinárias, o defeito na

representação processual da parte constitui vício

sanãvel, devendo o órgão judiciário respectivo

oportunizar a sua regularização.

Inúmeros e reiterados são os pronunciamentos, a

exemplo dos seguintes julgados:

'PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. AUSÊNCIA

DA PROCURAÇÃO DO ADVOGADO.

SUPRIMENTO. OPORTUNIDADE. INSTÂNCIAS

ORDINÁRIAS. CPC. ART. 13.

1. Nas instâncias ordinárias, a ausência de

instrumento de mandato constitui defeito sanável, que

pode e deve ser regularizado mediante solicitação do

juiz ou do relator no tribunal, haja vista o atual CPC

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prestigiar o sistema que apregoa tentar-se aproveitar

ao máximo os atos processuais, regularizando sempre

que possível as nulidades sanáveis.

2. Precedentes.

3. Recurso provido.' (RESP 119679/BA, DJ

17/11/1997, Relator Ministro JOSÉ DELGADO)

'PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. (...)

REPRESENTAÇÃO.MANDATO. IRREGULARIDADE.

SUPRIMENTO. OPORTUNIDADE. INSTÂNCIAS

ORDINÁRIAS. CPC, ART. 13. RECURSO

DESACOLHIDO.

I - O atual Código de Processo Civil, tendo o processo

como meio e não como fim, prestigia o sistema que se

orienta no sentido de aproveitar ao máximo os atos

processuais, regularizando sempre que possível as

nulidades sanáveis.

II - Nas instâncias ordinárias não se deve reputar

inexistente o ato praticado pelo advogado da parte que

não exibe o instrumento de mandato sem antes o juiz,

ou o relator no tribunal, ensejar a parte suprir a

irregularidade.

(...)'(RESP 46065/MG, DJ 12/05/1997, Relator

Ministro SÁL VIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA)

'PROCURAÇÃO - FALTA.

Entendimento da jurisprudência da Segunda Seção do

Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nas

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instâncias ordinárias, deve-se fixar prazo razoável

para que seja suprida a falta de exibição de

instrumento de mandato. Aplicação analógica do

artigo 13 do Código de Processo Civil." (RESP

52356/PE, DJ 20/03/1995, Relator Ministro

EDUARDO RIBEIRO)

'REPRESENTAÇÃO POR INTERMÉDIO DE

ADVOGADO. FALTA DO INSTRUMENTO DE

MANDATO. Na instância ordinária, o defeito é

sanável, a vista do disposto no art. 13 do Cód. de Pr.

Civil. Precedente da Corte Especial do STJ: RESP-50538. Recurso conhecido e provido em parte.'

(RESP 86376/RS, DJ 27/05/1996, Relator Ministro

NILSON NAVES)

'REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. APELAÇÃO.

PRECEDENTES DA CORTE.

1. Incide o art. 13 do Código de Processo Civil nas

instâncias ordinárias, cabendo ao Juiz ou ao Relator

no Tribunal assinar prazo razoável para que seja

sanado o defeito na representação processual.

2. Recurso conhecido e provido.' (RESP 208303/CE,

DJ 13/12/1999, Relator Ministro CARLOS ALBERTO

MENEZES DIREITO)

'PROCURAÇÃO. IRREGULARIDADE NA

REPRESENTAÇÃO SUPRIMENTO.

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- Nas instâncias ordinárias, a irregularidade na

representação pode ser suprida. Art. 13 do CPC.

- Recurso conhecido e provido.' (RESP 222923/RS, DJ

21/02/2000, Relator Ministro RUY ROSADO DE

AGUIAR)

Desse último, transcrevo trecho do voto condutor na

parte que aqui interessa:

"Conheço do recurso, pela alínea c, bem demonstrada

que ficou a divergência com inúmeros precedentes

deste Tribunal, que recomendam a aplicação do

disposto no art. 13 do CPC para a regularização da

representação da parte, ainda na fase recursal,

perante a instância ordinária. Nos termos desses

paradigmas, dou provimento ao recurso para dizer que

o juízo de não conhecimento da apelação somente

poderia ser prolatado depois de cumprida a diligência

do art. 13 do CPC, permanecendo inerte aparte.'

3. Diante de tais pressupostos, dou provimento ao

recurso para determinar que o egrégio Tribunal de

origem, uma vez sanada a irregularidade, prossiga no

julgamento da apelação como entender de direito.

Publique-se" (REsp nº 337.968/BA, Relator Ministro

CÉSAR ASFOR ROCHA, j . 3.12.2001).

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Também, como bem observado pelo douto julgador, os novos executados recebem o feito tal qual se encontrar, não podendo formular alegações que já poderiam ter sido alegadas pela primitiva ré:

"Dispõe o artigo 413 que 'é defeso à parte, discutir no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão'.

Embora não se submetam as decisões interlocutórias ao fenómeno da coisa julgada material, ocorre frente a elas a preclusão, de que defluem consequências semelhantes às da coisa formal.

Dessa forma, as questões incidentalmente discutidas e

apreciadas ao longo do curso processual não podem, após a respectiva decisão, voltar a ser tratadas emfases posteriores do processo.

Não se conformando a parte com a decisão interlocutória proferida pelo juiz (art. 162, § 2º), cabe-lhe o direito de recurso através do agravo de instrumento (art. 522). Mas se não interpõe o recurso no prazo legal, ou se é ele rejeitado pelo tribunal, opera-se a preclusão, não sendo mais lícito aparte reabrir discussão, no mesmo processo, sobre a questão'" (Curso de Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Júnior, editora Forense: Rio de Janeiro, 2005, nº 511, pág. 576).

A jurisprudência acompanha o entendimento doutrinário:

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JtM»* TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

"O instituto da preclusão liga-se ao princípio do

impulso processual; objetivamente entendida, a

preclusão consiste em um fato impeditivo destinado a

garantir o avanço progressivo da relação processual e

a obstar ao seu recuo para as fases anteriores do

procedimento; o ordenamento jurídico brasileiro

caracteriza-se pela nítida distribuição dos atos

processuais em fases e pelo emprego acentuado do

instituto da preclusão, destinado a impedir

retrocessos; o instituto da preclusão dá apoio às

regaras que regem a ordem sequencial dos atos do

procedimento e sua distribuição por fases, fazendo-o

mediante a imposição de perda de uma faculdade ou

de um poder em certas situações; quando a preclusão

ocorre, já não poderá a parte realizar eficazmente o

ato a que tinha direito nem exigir do juiz os atos que

antes poderia exigir; são geralmente preclusivos os

prazos aclaratórios de que dispõem as partes para a

realização de atos de seu interesse; não cumprindo o

ato no tempo preestabelecido, o fenómeno da

preclusão temporal impede que elas possam realizá-lo

depois e obter resultados desejados...'''' (RT 806/228).

Com efeito,"wa execução lastreada em título judicial, os embargos como meio de defesa, devem versar obrigatoriamente, sobre os temas elencados nos incisos do artigo 741 do CPC. Impossibilidade de

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

inovar e rediscutir matérias que foram ou deveriam ter sido arguidas no processo do qual resultou o título exequenda''' (RT 774/366).

De qualquer modo, como bem decidido, "A irregularidade nas penhoras não é matéria que possa ser alegada pelo executado

Oswaldo, porque implicaria em criar hipótese de legitimação

extraordinária (defesa de direito alheio em nome próprio, sem expressa autorização legal), sendo o embargante parte ilegítima para tanto.

Com relação à penhora em caderneta de poupança,

indefiro, por ora, o pedido, na medida em que o documento juntando pelo embargante não aponta, com clareza, o valor existente em mencionada caderneta" (fls. 668/669).

Diante da clareza dos termos em que lançado o ato

sentenciai, também não merece acolhida a alegação de excesso de

execução, exceção feita à quantia de R$ 5.000,00, exigida a título de despesas do advogado.

Transcrevo-a e adoto também como razões de decidir:

"Vê-se que os valores apresentados pelo embargante

(fl. 25) não incluem custas e despesas processuais e

tampouco a multa por litigância de má-fé, além de

partir de valor de R$ 80.685,00 (valor originário da

ação em trâmite perante a 3 Vara Cível).

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

O valor correio é o da propositura da demanda

(ocorrida em 2003), com inclusão dos honorários

advocatícios da ação em trâmite pela 3 Vara Cível, o

quefoi feito afl. 534.

Obviamente, proposta nova ação, há nova incidência

de honorários advocatícios e, por isso, a planilha defl.

534 mostra-se quase integralmente correia.

Deve, contudo, haver a exclusão de R$ 5.000,00 a

título de despesas com viagens e refeições do

advogado (fl. 534), por não haver amparo legal para

ressarcimento de tal modalidade de despesa, a par de

não comprovada" (fls. 669/670).

Por essas razões, afastada a preliminar de irregularidade na representação processual da exequente, nego provimento ao recurso, mantida por seus próprios e devidos termos, a bem lançada sentença de I o grau.

Pedrq Afkxànjtlrino Ablas

Selator