Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração: ED 002XXXX-33.2010.8.26.0053 SP 002XXXX-33.2010.8.26.0053 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

5ª Câmara de Direito Público

Registro: 2011.0000120356

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração nº 0024493-33.2010.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante TEREZINHA PEREIRA AVELINO DE MATTOS E OUTROS sendo embargado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Embargos acolhidos, com atribuição de efeito modificativo e observação.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores FRANCO COCUZZA (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARIA LAURA TAVARES.

São Paulo, 1 de agosto de 2011.

FRANCISCO BIANCO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº :2547

EDEC Nº : 0024493-33.2010.8.26.0053

COMARCA : São Paulo

EBTES. : Terezinha Pereira Avelino de Mattos e outros

EBDA. : Fazenda do Estado de São Paulo

RECURSO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

CONTRADIÇÃO OCORRÊNCIA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. A prescrição do fundo de direito tem início por ocasião da aposentadoria do funcionário ou diante da negativa do direito postulado 2. Os autores que exoneraram-se, ou passaram para inatividade, no curso da lide, têm direito à indenização pelos períodos não gozados nas épocas próprias. 3. Embargos acolhidos, com atribuição de efeito modificativo e observação.

Trata-se de embargos de declaração opostos ao

venerando acórdão de fls. 146/152, que, à unanimidade, deu provimento

ao recurso de apelação interposto pelos autores e não acolheu os

recursos oficial e de apelação da ré.

Sustentaram os embargantes, em suma, que o v.

acórdão afastou a prescrição do fundo de direito, que se inicia por

ocasião da passagem do funcionário para a inatividade. E, de outro lado,

estabeleceu a incidência da prescrição qüinqüenal, prevista nos artigos 1º

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e 3º do Decreto nº 20.910/32, a ser observada na fase de execução da sentença. Pleitearam o esclarecimento do r. julgado, a fim de que seja definida a situação dos autores que aposentaram-se no curso da lide (fls. 155/158).

É o relatório.

Os embargos de declaração comportam acolhimento para o fim de sanar a contradição apontada no corpo do v. acórdão hostilizado concernente à matéria da prescrição, com observação.

Com efeito. Imperioso esclarecer que não há falar em prescrição do fundo de direito, que apenas teria início ante a expressa negativa do direito postulado pelos autores, ou por ocasião da passagem para a inatividade, que somente ocorreu no curso da lide, para alguns demandantes. É o que restou consignado no v. acórdão.

Assim, diante da impossibilidade de usufruir o benefício, os autores, já na inatividade, ou eventualmente exonerados, no curso da lide, deverão ser indenizados em razão dos períodos não gozados nas épocas próprias, de acordo com os respectivos vencimentos vigentes naquelas oportunidades, reconhecido o caráter alimentar e apostilando-se os títulos, sem a incidência de imposto de renda, modificado o v. acórdão, apenas para afastar a incidência dos artigos 1º e

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3º do Decreto nº 20.910/32.

Anote-se que a prescrição parcelar não se aplica à

hipótese ora sub judice, posto não se referir a obrigação de trato

sucessivo.

E este é o entendimento do E. Superior Tribunal de

Justiça, consoante a seguinte decisão:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL EM

ATIVIDADE. LICENÇA-PRÊMIO. LEI N. 500/74.

DIREITO DE USUFRUIR A QUALQUER TEMPO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ATO DE

APOSENTADORIA.

1. Há entendimento firmado nos Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal (Decreto n. 20.910/32), para pleitear

indenizações atinentes a licença-prêmio não gozada possui termo inicial com o ato de aposentadoria,

inclusive para os servidores do Estado de São Paulo subordinados ao regime da Lei Estadual n. 500/74.

2. O Estado deve indenizar o servidor que não usufruiu daquele benefício quando em atividade, sob pena de enriquecimento sem causa, observados,

evidentemente, os requisitos legais. Imperioso assim afastar a ocorrência da prescrição, enquanto os

servidores mantiverem-se na ativa, como na hipótese dos autos.

Agravo regimental improvido”. ( AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.318.231-SP, 2ª T., Rel. Ministro Humberto Martins, j. 05/10/10).

Finalmente, observa-se, de ofício, nesta

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oportunidade, por se tratar de matéria de ordem pública, que a correção

monetária e os juros moratórios serão aplicados de conformidade com o

disposto na Lei Federal nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1ºF da Lei Federal nº 9.494/97, nestes termos:

“Nas condenações impostas à Fazenda Pública,

independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e

compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”

Isto posto, ACOLHEM-SE aos embargos de

declaração apenas e tão-somente para os fins acima especificados,

atribuindo-se efeito modificativo ao julgado, com observação.

FRANCISCO BIANCO

Relator