jusbrasil.com.br
2 de Dezembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Público
Publicação
12/08/2011
Julgamento
14 de Julho de 2011
Relator
Rodrigo Enout
Documentos anexos
Inteiro TeorAPL_9164999072006826_SP_1313318230891.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

14ª Câmara de Direito Público

Registro: 2011.0000135382

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9164999-07.2006.8.26.0000, da Comarca de Guarujá, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJA sendo apelado DERSA -DESENVOLVIMENTO RODOVIARIO S/A.

ACORDAM , em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO ALBERTO PEZARINI (Presidente sem voto), JARBAS GOMES E RODOLFO CÉSAR MILANO.

São Paulo, 14 de julho de 2011.

Rodrigo Enout

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

14ª Câmara de Direito Público

Décima Quarta Câmara de Direito Público

Apelação nº 9164999-07.2006.8.26.0000

Comarca de Guarujá

Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO

Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ

Apelada: DERSA DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO S/A

Voto nº 9192

APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL ISSQN, exercícios de 1996 a 2002 Transporte de passageiros e veículos em balsas - Exceção de préexecutividade acolhida, por ilegitimidade de parte da DERSA Receita destinada à executada, que é parte legítima para responder à execução fiscal Imunidade tributária inexistente

Recursos providos, para o prosseguimento da execução.

Reexame necessário, que se considera interposto, e apelação da PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ contra

respeitável sentença de fl. 224/225 que acolheu a exceção de préexecutividade e julgou extinta a execução em relação à apelada, por ilegitimidade de parte passiva, condenando a exeqüente ao

pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.

Pretende, a municipalidade (fl.228/245), a reforma da sentença, alegando em suma, que o fato do contrato celebrado entre a DERSA S/A e a empresa Performance Recursos Humanos e Assessoria Empresarial Ltda. prever cláusula de transferência dos respectivos ônus tributários para esta última, nada interfere no vínculo tributário entre o Poder Público e a executada, pois tal contrato deverá ser considerado com as restrições contidas no artigo 123 do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

14ª Câmara de Direito Público

CTN. Aduz que o contrato entre as partes foi firmado nos anos de 1997 e 1998, com prazo de 18 meses, e o débito se refere ao exercício de 2002, motivo pelo qual a executada é parte legítima para figurar no pólo passivo.

Recurso respondido (fl. 253/260) e bem processado.

É o relatório.

Primeiramente, considero interposto e conheço do reexame necessário porquanto o valor do direito controvertido supera, em muito, o limite de 60 salários mínimos a que alude o § 2 º do artigo 475 do CPC, imposto pela lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001.

Cuida-se de exceção de pré-executividade ofertada pela DERSA Desenvolvimento Rodoviário S/A, em execução que lhe é movida pela Prefeitura Municipal de Guarujá, instruída com 7 certidões de dívida ativa, para a cobrança de ISSQN e taxas diversas, exercícios de 1996 a 2002, sendo, o imposto, apurado em

levantamento fiscal objeto de processo administrativo, no montante total, atualizado em 31/3/2004, de R$ 33.682.024,16 (fl. 2 a 9).

Alega, em resumo, a executada (fl. 62/73), que se trata de ISS decorrente de operações de manutenção e travessia das balsas localizadas naquele Município, manifestamente indevido,

porque:

a) a excipiente, sociedade de economia mista

delegatária de serviços públicos (DL 5/69, art. 1), é imune a impostos, conforme previsão do artigo 150, inciso VI, letra a, da CF/88 (idem art. 9, IV, a, do CTN);

b) é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da execução, porque não responde por tributos devidos por terceiros, no caso concreto, a empresa Performance Recursos Humanos e

Assessoria Empresarial Ltda., o real prestador de serviços de transporte marítimo, por balsas, de pessoas e veículos, de sorte que há de ser declarada a inexistência da ora discutida relação jurídico tributária, mesmo porque é, a executada, tomadora dos serviços da mencionada empresa, não prestadora.

Assim, os títulos executivos não gozam de certeza, liquidez e exigibilidade e a exeqüente, demais disso, ausentes os pressupostos do interesse processual e da legitimidade de parte.

Pede a declaração de nulidade do título executivo, a desconstituição das CDA e a nulidade da execução.

Após impugnação da municipalidade e manifestação da excipiente, sobreveio a r. sentença apelada, de fl. 224/225, que deu por extinta a execução fiscal, sob o fundamento de que a DERSA não é prestadora, mas tomadora dos serviços prestados por empresa contratada, conforme se verifica dos inclusos contratos e, portanto, não é sujeito passivo do tributo nem parte legítima para responder

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

14ª Câmara de Direito Público

pela execução.

Os recursos, voluntário e oficial, merecem provimento, seja porque não há imunidade tributária que favorece a excipiente, seja porque, na qualidade de empresa constituída sob o regime de direito privado, é detentora dos direitos de explorar economicamente os serviços de transporte de passageiros e veículos, como está na petição da exceção. Se com lucratividade ou não, esta é matéria de fato que merece apuração em dilação probatória, a respeito da existência ou inexistência de receita tributável.

A propósito da imunidade tributária alegada pela executada, é copiosa a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, no sentido de que não existe, uma vez que, sendo a DERSA pessoa jurídica de direito privado, instituída sob a forma de sociedade anônima e sujeita ao regime jurídico de direito privado, e, embora seu capital seja majoritariamente público, não faz jús a imunidade recíproca a que alude o artigo 150, inciso VI, letra a, da Constituição Federal.

Não merecem guarida os fundamentos postos na oposição de executividade, a fl. 63/68, uma vez que a norma do art. 173, § 2º, da Constituição Federal é clara ao colocar a empresa pública e a sociedade de economia mista na mesma condição das empresas privadas, não havendo privilégio que seja deferido a um e que não seja extensivo à outra.

Exemplos de precedentes que negam imunidade à DERSA estão nos julgamentos das apelações 0043984-85.2009.8.26.0562 (Rel. Marcondes Machado), 9125870-29.2005.8.26.0000 (rel. Erbetta Filho), 701.706-5/1 (Rel. Osvaldo Capraro), 909.011-5/6 (Rel. Rodrigues de Aguiar), 723.083-5/8, 750.237-5/4 e 636.166-5/8, estes últimos da relatoria do Des. Eutálio Porto.

E, pelo que consta do contrato celebrado com a empresa PERFORMANCE (fl. 104 a 136), este tem “por objeto da execução de serviços de travessias litorâneas de veículos e

passageiros por embarcações auto-propulsionadas, sob a jurisdição da DERSA”, cumpre à contratada a operação das embarcações e sistemas de atracação, a cobrança das tarifas fixadas pela autoridade competente do Poder Público Estadual, a serem depositadas em conta da DERSA, nos termos e condições por esta determinados, a manutenção preventiva e corretiva das embarcações e dos demais móveis ou imóveis alocados aos serviços” (fl. 105).

Tal contrato, 2553/96, tem a data de 25/10/96, e prazo de duração de 18 meses (fl. 110), podendo ser prorrogado a critério da DERSA.

Nota-se, portanto, que em 1996 teve início, pela

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

14ª Câmara de Direito Público

contratada Performance Ltda., a prestação dos serviços supra mencionados, por 18 meses prorrogáveis a critério da contratante, com a cobrança das tarifas fixadas pela autoridade competente do Poder Público Estadual, a serem depositadas em conta da DERSA, nos termos e condições por esta determinados, cláusula que comprova o destino das receitas auferidas com a cobrança das tarifas, dos usuários, ao cofres da DERSA.

Daí, embora terceirizando a prestação dos serviços, era a destinatária exclusiva das receitas decorrentes da prestação dos serviços em pauta, o que a faz sujeito passivo do respectivo ISSQN.

Doutra parte, importa dizer que a responsabilidade pelos pagamentos, assumidos pela contratada, não vinculam a administração tributária, o fisco, a teor do artigo 123 do CTN.

E, por fim, trata-se de execução de imposto apurado em 2002, mediante levantamento fiscal efetuado em processo administrativo, relativos a diversos exercícios, não apenas o de 2002, quando, segundo a apelada, o contrato já estava extinto, matéria de prova só passível de cognição em ação de conhecimento (autônoma ou incidental), assim como a ausência, ou não, de receitas tributáveis.

O outro contrato, juntado a fl. 137 e seguintes, tem por objeto a reforma em flutuante locado no estaleiro do Guarujá, serviços igualmente passíveis de tributação por ISSQN, cujo fato gerador, ou montante, há de ser debatido em ação própria.

Enfim, afastados os fundamentos da exceção, não há que se dizer em nulidade dos títulos executivos (CDA), que são líquidos, certos e exigíveis.

Eventual discussão a respeito da matéria tributável, ocorrência de fato gerador e de receita tributável, repita-se, há de ser objeto de processo de cognição plena, de tal sorte que não há como ser pronunciada, desde logo, nos estreitos limites desta objeção de executividade, a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes.

Fica, assim, afastada a extinção da execução fiscal, bem como a condenação por inexistente sucumbência, para o regular prosseguimento, como de direito.

Posto isso, dá-se provimento aos recursos.

Rodrigo Enout

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20217776/apelacao-apl-9164999072006826-sp-9164999-0720068260000/inteiro-teor-104855138

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 10 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 9125870-29.2005.8.26.0000 SP 9125870-29.2005.8.26.0000