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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 0003567-64.2011.8.26.0063 SP 0003567-64.2011.8.26.0063 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
27/06/2015
Julgamento
25 de Junho de 2015
Relator
Roberto Midolla
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00035676420118260063_57335.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000454665

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0003567-64.2011.8.26.0063, da Comarca de Barra Bonita, em que é apelante/apelado CARLOS PASQUAL JUNIOR, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão "Rejeitaram as matérias preliminares; e, no mérito, negaram provimento aos apelos, mantida a r. sentença, também por seus próprios fundamentos. Oportunamente, expeça-se ofício à Ordem dos Advogados do Brasil, para a adoção das medidas cabíveis, V.U.", de conformidade com o voto do Relator deste acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) e OTÁVIO HENRIQUE.

São Paulo, 25 de junho de 2015

Roberto Midolla

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto n.º 33.852

Apelação n.º 0003567-64.2011.8.26.0063 Barra Bonita

Apelantes/Apelados: 1) CARLOS PASQUAL JÚNIOR

2) MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. PRELIMINARES DE NULIDADE AFASTADAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. TESES SUBSIDIÁRIAS AFASTADAS. INCONFORMISMO MINISTERIAL PELA MAJORAÇÃO DA PENA E REGIME INTERMEDIÁRIO - INCABÍVEL. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA, RECURSOS DESPROVIDOS, COM OPORTUNA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À OAB.

Ao relatório da sentença de fls. 623/635 (integrada pela decisão de fls. 683/684), prolatada pelo MM. Juiz de Direito, Dr. ALEXANDRE VICIOLI, acrescento que CARLOS PASQUAL JÚNIOR foi condenado à pena de 1 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no valor de meio salário mínimo vigente, como incurso no art. 171, caput, c.c. o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Inconformado, apela o MINISTÉRIO PÚBLICO. Busca a majoração da pena e fixação de regime semiaberto (fls. 639/642).

Também irresignado, recorre o réu. Preliminarmente, suscita nulidade da prova, por afronta ao contraditório e à ampla defesa, bem como por ausência de laudo pericial grafotécnico. Aponta, ainda, nulidade na elevação da pena-base, prolação de sentença ultra petita, no tocante à aplicação da reprimenda, e citra petita quanto ao não reconhecimento do crime de estelionato culposo, crime impossível e atipicidade da conduta. Sustenta também a nulidade pela não substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução máxima pela tentativa, diminuição da pena de multa, isenção das custas e reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Ao final, prequestiona a matéria aventada nos autos (fls. 686/696).

Processados os recursos, com contrarrazões (fls. 644/661 e 720/729), subiram os autos a este E. Tribunal.

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A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo acolhimento do inconformismo ministerial e desprovimento do apelo defensivo (fls. 734/749).

É o relatório.

1) Preliminar

O apelante suscita nulidade processual por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a utilização da prova emprestada, pois produzida exclusivamente na fase inquisitorial.

Tal alegação não merece acolhida.

Como bem salientado pela r. sentença, a prova documental assume natureza de irrepetibilidade, não havendo que se falar em ofensa aos princípios constitucionais, já que garantida a oportunidade, durante a fase judicial, para a impugnação acerca dos referidos documentos.

Com relação à ausência de laudo de exame grafotécnico, anoto, outrossim, não merecer acolhimento a alegação defensiva. Compete ao juiz, na fase de saneamento do processo, de acordo com o seu livre convencimento, entender por necessária ou não a produção das provas.

Deveras, o deferimento, ou não, das provas requeridas, atine ao magistrado condutor do feito, competindo-lhe, com base em seu prudente juízo, aceitar ou não a realização de diligências complementares e a produção de provas, sempre tendo por base a finalidade do processo, mas também sem perder de vista sua instrumentalidade, sendo-lhe amplamente permitido indeferir os pleitos que se mostrarem inúteis ou desnecessários, especialmente se com aparente finalidade protelatória, como no caso em tela.

Vale ressaltar que, para análise da ocorrência de eventual nulidade no processo, deve ser observado o Livro III, Título I, do Código de Processo Penal, notadamente o que dispõem os artigos 563 e 566, assim redigidos:

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Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar

prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver

influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Esse entendimento é francamente predominante na jurisprudência. Destaco, dentre inúmeros outros, os julgados que seguem, extraídos do Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, coordenado pelos doutores ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO (vol. 2, págs. 2702/2704):

A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido de que não se

anula processo a não ser que fique comprovado que houve prejuízo para a defesa.

Precedentes da Corte (STF-HC 74.998 Rel. CARLOS VELLOSO 27.06.97 RTJ

164/692).

Em tema de nulidade no processo penal, as vigas mestras do sistema

assentam-se nas seguintes assertivas: a) ao argüir-se nulidades, dever-se-á indicar,

de modo objetivo, os prejuízos correspondentes, com influência na apuração da

verdade substancial e reflexo na decisão da causa (CPP, art. 566); b) em princípio,

as nulidades consideram-se sanadas se não forem argüidas no tempo oportuno, por

inércia da parte (STJ Resp. Rel. VICENTE LEAL RSTJ 89/461).

A doutrina também sempre seguiu essa orientação. Exemplo disso encontra-se, dentre inúmeros outros, nos clássicos BORGES DA ROSA e CÂMARA LEAL. O primeiro escreveu:

Diz muito bem FERNANDES PINHEIRO, na sua obra Das Nulidades no

Processo Criminal, que dia a dia acentua-se cada vez mais a tendência à

simplificação da forma processual, que, sem sacrifício dos direitos da defesa,

melhor consulta à ação repressiva da Justiça.

Contra o fetichismo formalístico de antanho revoltaram-se espíritos

progressistas.

PAULA PESSOA, já naquele tempo dizia (Cód. de Proc. Crim., 1882, p. 121,

nota 559). 'Por mim sempre protestei contra o sistema de se catar nulidades, como se

o Juiz não devesse ser sempre um homem sério, prescindindo de bagatelas e

procurando cumprir o seu dever rigorosamente, sem cogitar dos meios, de arredar de

se a responsabilidade que lhe cumpre assumir perante o público'.

VIVEIROS DE CASTRO, em a Nova Escola Penal, 1913, 1ª parte, p. 21, com

mais veemência, assim se manifesta: 'O formalismo processual absorveu o

magistrado, sugando-lhe a inteligência em seus tentáculos de polvo. Velhos

magistrados, de patriarcais barbas brancas e bojudo ventre, discutem, graves e

sérios, se deve ser anulado um julgamento do Júri, decidindo finalmente pela

afirmativa, porque não consta dos autos ter o oficial de justiça tocado o badalo ao

abrir da sessão'.

As questões preliminares avolumam-se e crescem em uma importância de

gigantes, e em vez de abordarem resolutamente a hipótese, interpretando a Lei em

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um sentido filosófico e liberal, deixam-se os Juízes levar por essas filigranas e

rabulices que reduzem o Direito Processual a uma casuística estéril, a um

amontoado de sofismas.

(Comentários ao Código de Processo Penal, 3ªedição, p. 647)

Mais adiante, depois de tecer considerações sobre obra anterior (Manual de Teoria e Prática do Processo Penal), na qual já sustentava, em 1922, o sistema da finalidade da Lei e do prejuízo, conclui o eminente autor:

Quanto ao mais, sustentamos, com firmeza, o critério da finalidade da Lei e

da ocorrência ou não de prejuízo, como o único aceitável para a decretação de

nulidades; e bradamos, com energia, contra o apego ao formalismo, apego que põe

à mostra uma cultura jurídica acanhada ou insuficiente, para não dizer, de uma

vez, falta de cultura jurídica (op. cit., p. 664).

Destarte, rejeito as preliminares aventadas.

Quanto às demais, verifico que a argumentação trazida pela d. Defesa confunde-se com o mérito recursal, motivo pelo qual tais questões deverão ser analisadas juntamente com este.

2) Mérito

Consta da denúncia que, no dia 09 de outubro de 2009, em hora e local nela indicados, CARLOS PASQUAL JÚNIOR tentou obter vantagem pecuniária ilícita no valor de R$ 6.973,13 (seis mil, novecentos e setenta e três reais e treze centavos), em prejuízo da instituição financeira Banco do Brasil S.A., induzindo e mantendo em erro o mencionado banco, bem como funcionários e membros do Poder Judiciário no exercício de suas funções, mediante o ajuizamento de ação fraudulenta que formou o processo nº 1532/09, somente não consumando seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade (fls. 01-d/03-d).

Pois bem.

A materialidade do delito está comprovada pela cópia dos autos da ação civil (fls. 03/130), cópia do procedimento investigatório desenvolvido pelo GAECO (fls. 141 mídia) e cópia do inquérito policial nº 17/2010 (fls. 187 mídia), tudo em consonância com o restante do material probatório amealhado aos autos.

A autoria também é incontroversa.

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Em síntese, deflui que a autoria pode ser seguramente atribuida ao réu pela análise preliminar da petição inicial da ação cível que patrocinou, de maneira enganosa, em face do Banco do Brasil.

Por conseguinte, anoto que o iter criminis do presente delito confunde-se com a tramitação da referida ação civil, já que a pessoa que figura como titular do direito ali discutido sequer tem ciência de sua propositura. Inclusive, em nenhum momento foi localizada para se manifestar, como se verificará adiante.

Corrobora a tese anterior o fato de que só foi possível a descoberta da fraude em razão da petição apresentada pelo Banco do Brasil, que requereu a suspensão do processo em razão de ter recebido informações de diversos correntistas, supostos autores de outras ações, que estariam sendo representados em Juízo pelo réu, mas que não lhe outorgaram poderes para tanto (fls. 99/100).

Descobriu-se, após diligência ao endereço fornecido, com a finalidade de intimar a autora para que ratificasse o mandato judicial, que o número do imóvel declinado nos autos inexistia. Em decorrência, foi extinto o processo.

Na fase administrativa, o acusado alegou que perdeu a maior parte de seus documentos pessoais em 2009, dentre eles suas carteira da OAB/SP, o que registrou na Delegacia de Polícia de Ibitinga (fls. 149/150). Aduziu que nunca ajuizou qualquer ação na comarca de Barra Bonita e afirmou serem falsas todas as assinaturas que constam como suas nos autos da aludida ação civil.

Ouvido em Juízo, nada de substancial acrescentou à sua versão dos fatos (mídia digital a fls. 454).

Entretanto, as declarações do apelante são infirmadas pelo restante do conjuto probatório. Senão, vejamos.

Nesse sentido, merecem, também aqui, ser adotados, como razões de decidir, o quanto ponderado pelo douto Juízo a quo:

“(...) Por fim, indagado sobre as publicações feitas em seu nome intimando

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o dos atos realizados nas diversas ações propostas em que, fraudulentamente,

figurava como advogado dos demandantes, alegou que, além de serem muitas, o

que o impossibilitava de comunicar os fatos em todos os processos, atendeu a

pedido dos promotores que investigavam o esquema, deixando de peticionar

relatando a verdade porque, se o fizesse, a quadrilha deixaria de agir e não seria

desmantelada. (...) Também não vinga a tese do réu de que deixara de peticionar

informando, em cada um dos processos em que seu nome, fraudulentamente,

constava como procurador dos demandantes, porque a polícia e o Ministério

Público lhe pediram que o fizesse, a fim de não prejudicar a investigação, ainda em

curso. Examinando as cópias das peças que compuseram o processo cível

1532/09, nota-se que o primeiro ato processual publicado na imprensa oficial

ocorreu em 01.12.2009, e foi a intimação das partes quanto à prolação e

publicação da sentença de mérito (certidão de fls. 77). A ela se seguiram a

intimação de que o julgado transitara em julgado e que, assim, deveria a autora se

manifestar em termos de prosseguimento (3ª certidão de fls. 78, disponibilizada no

DJE em 19.02.2010), e a intimação da decisão de fls. 81, determinando ao banco

que efetuasse o pagamento do débito (certidão de fls. 82, disponibilizada no DJE

em 17.05.2010). (...)” (fls. 626/627 e 630/631 grifei).

Verifica-se, inclusive, o dolo na prática do estelionato pela circunstância de o recorrente apenas ter se manifestado após o banco ter suscitado tais inconsistências no quanto alegado pelos correntistas, tidos, até então, como os autores dos diversos processos ajuizados.

Outrossim, também constou da sentença:

“(...) A impossibilidade de se ouvir a titular da conta poupança, autora na

ação cível, tanto na fase inquisitiva como em juízo, não torna menos certo que sua

assinatura na procuração fora falsificada e que não anuiu ou teve ciência da

demanda proposta em seu nome. Os indícios de autoria e materialidade do crime,

presentes para que o Ministério Público oferecesse sua denúncia e para que este

juízo a recebesse, foram coligidos no inquérito policial nº 075/11, em cujo bojo,

além das diligências levadas a efeito pela Polícia Civil local, foram carreados

outros elementos indiciários, produzidos uma parte pelo GAECO, através do

Procedimento Investigatório Criminal nº 31/10, e outra pela Polícia Civil de

Araçatuba, nos autos do inquérito policial nº 17/10, instaurado com o objetivo

principal de se apurar condutas delitivas atribuídas ao réu, diante do ajuizamento,

quase que simultâneo, de quase duzentas ações de cobrança em face de instituições

financeiras na comarca de Birigui, sendo em todas o réu advogado dos autores.”

(fls. 628).

Essa é a prova amealhada nos autos.

Vê-se que é evidente o dolo antecedente do apelante, pois ajuizou ação em nome de terceiro sem sua anuência, com o claro intento de obter vantagem para si, mediante o emprego de meio fraudulento.

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Destarte, ao revés do que pretende fazer crer a i. Defesa, o conjunto probatório mostrou-se suficiente a ensejar o édito condenatório.

Nesse sentido a jurisprudência:

O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a vantagem

ilícita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o engano, é apenas o meio de

que se serve o meliante para alcançar o ilícito objetivo [...]. (TJPR, AC 0212977-1,

Paraíso do Norte, 4ª Câm. Crim. [TA], Rel. Des. LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE

MELO, j. 6/2/2003).

A defesa não produziu prova alguma a infirmar a narrativa trazida pela denúncia, de modo que é descabido o pleito absolutório. A conduta do apelante é típica, repito, e contraria o ordenamento jurídico pátrio. Restam, portanto, logicamente superadas as teses relativas ao estelionato culposo, ao crime impossível, e à atipicidade de conduta.

Ademais, a digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos termos do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

Resulta, daí, que o caso era mesmo de condenação e a r. sentença está bem fundamentada. Aliás, bastaria ter citado o art. 252, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, que diz: “ Art. 252 . Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.

Passo a analisar a dosimetria da pena.

Na primeira fase, atento aos critérios do art. 59, do Código Penal, mantenho a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista os motivos e circunstâncias do delito, concernentes, como bem ressaltado na sentença, visto que o réu revelou “ganância e repugnante e incomedido desejo de enriquecer à custa alheia, falsificando assinaturas de poupadores, além de movimentar toda a máquina judiciária em vão, ocasionando desperdício de tempo e de material (...). Houve, ainda, lesão ao erário, uma vez que se deferiu a gratuidade processual à autora” (fls. 633).

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Na segunda, preservo, de igual sorte, a majoração com base na hipótese de violação de dever inerente à profissão (art. 61, inciso II, g, do Código Penal).

Na derradeira etapa, permanece inalterada a redução na fração de 1/3 pela tentativa. Quanto à referida redução, o art. 14, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que a tentativa deve ser punida com a pena correspondente ao crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3.

O montante desta diminuição deve ser aferido de acordo com a extensão do iter criminis, vale dizer, quanto maior a proximidade da consumação, menor será a diminuição da reprimenda.

Esse é o ensinamento de JÚLIO F. MIRABETE:

“A redução da pena referente à tentativa deve resultar não das

circunstâncias do crime, que são consideradas na fixação da pena-base, mas das

circunstâncias da própria tentativa, ou seja, da extensão do 'iter criminis'

percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor

aproximação do resultado; quanto mais o agente se aprofundou na execução,

quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução”. (Código Penal

Interpretado. São Paulo: Atlas. 2007. p.167)

O caso em testilha não permite a diminuição da pena em 2/3. O delito de estelionato chegou próximo do momento consumativo, o qual apenas não ocorreu porque bastaria, para a consumação, a expedição da guia de levantamento e o consequente saque do dinheiro.

Assim, tornou-se definitiva a pena correspondente a um ano e quatro meses de reclusão e quatorze dias-multa, no valor unitário de meio salário mínimo.

Com efeito, não era o caso de concessão da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois não foram preenchidos os requisitos subjetivos constantes do art. 44, inciso III, do Código Penal.

Dessa forma, inalterada a reprimenda imposta, resta

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prejudicado o pleito de reconhecimento da prescrição intercorrente, que efetivamente não ocorreu no caso em exame.

Descabida a alegação de redução da pena de multa. O legislador estabeleceu o mínimo e o máximo da referida pena e o julgador possui liberdade para fixá-la dentro dos limites instituídos e observados os princípios da individualização da pena e da razoabilidade.

O regime aberto está bem aplicado e fundamentado, pois observados os critérios norteadores do art. 33, § 2º, alínea c, diante do quantum da pena. Não há reparo a ser feito.

Por fim, impossível a isenção do pagamento das custas fixadas nos termos da Lei nº 11.608, de 29 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a Taxa Judiciária incidente sobre os serviços públicos de natureza forense:

Artigo 4º - O recolhimento da taxa judiciária será feito da seguinte forma:

§ 9º - Nas ações penais, salvo aquelas de competência do Juizado Especial

Criminal - JECRIM, em primeiro grau de jurisdição, o recolhimento da taxa

judiciária será feito da seguinte forma:

a) nas ações penais, em geral, o valor equivalente a 100 (cem) UFESPs, será

pago, a final, pelo réu, se condenado.

Nem mesmo o beneficiário da Justiça Gratuita é isento dessa taxa, aplicando-se ao caso as disposições legais pertinentes, especialmente o art. 12, da Lei nº 1.060/50. Não há base legal para a pretendida isenção do pagamento das custas impostas.

Posto isso, rejeito as matérias preliminares; e, no mérito, nego provimento aos apelos, mantida a r. sentença, também por seus próprios fundamentos.

Oportunamente, expeça-se ofício à Ordem dos Advogados do Brasil, para a adoção das medidas cabíveis.

ROBERTO MIDOLLA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/202579088/apelacao-apl-35676420118260063-sp-0003567-6420118260063/inteiro-teor-202579106