Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação / Reexame Necessário: REEX 9112187-90.2003.8.26.0000 SP 9112187-90.2003.8.26.0000 - Inteiro Teor

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ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação / Reexame Necessário nº 911218790.2003.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é

recorrente JUÍZO DE OFÍCIO, Apelantes PREFEITURA

MUNICIPAL DE CAMPINAS e CONSTRUTORA LIX DA CUNHA S/A

sendo apelado OS MESMOS.

ACORDAM, em 14 Câmara de Direito Público do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA IMPETRANTE E

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA PREFEITURA. V. U.",

de conformidade com o voto do (a) Relator (a), que

integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores JOÃO ALBERTO PEZARINI (Presidente),

RODRIGO ENOUT E JARBAS GOMES.

São Paulo, 25 de agosto de 2011.

JOÃO ALBERTO PEZARINI

PRESIDENTE E RELATOR

AU

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Voto nº 7452

Apelação nº 9112187-90.2003.8.26.0000

Apelantes: Prefeitura Municipal de Campinas e Construtora Lix da Cunha

Apelados: os mesmos

Comarca: Campinas

APELAÇÃO - Mandado de Segurança - ISS -Engenharia - Construção Civil - Preço do Serviço - Sentença parcialmente procedente.

RECURSO FAZENDÁRIO - Dedução de materiais e subempreitada, da base de cálculo. Possibilidade. Inteligência do art. 9 , § 2 , a e b do Decreto-lei nº 406/68. Recurso desprovido.

RECURSO DA IMPETRANTE - Integração do valor do imposto na base de cálculo. Impossibilidade. Hipótese de "cálculo por dentro" não previsto pela legislação federal. Apelo provido.

Cuida-se de apelações em face de sentença (fls. 155/ 160) que concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo legítima a dedução do valor correspondente aos materiais fornecidos pelo impetrante da base de cálculo do ISS, que tenha por fato gerador a prestação de serviços de construção civil, por administração ou empreitada, mantendo, contudo, a fórmula adotada na apuração do tributo.

A Municipalidade sustenta carência de ação, vez que não comprovada violação a direito líquido e certo. No mérito, insurge-se contra a aplicação do Decreto-lei 406/68, a respeito dos benefícios e redução de base de cálculo do ISS. Defende a constitucionalidade e aplicação integral da Lei Municipal nº 11.110/01.

O impetrante, por sua vez, alega descabida a fórmula de cálculo do ISS, utilizando-se do chamado "cálculo por dentro" - em que o valor do ISS integra a base do próprio imposto - violador de princípios tributários.

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Recebidos e processados (fl. 209), houve contrarrazões (fls. 214/248; 250/264), bem como parecer ministerial (fls. 270/275).

A hipótese comporta reexame necessário.

É o relatório.

Foram devolvidas, a esta instância, as seguintes questões: (i) existência do direito líquido e certo; (ii) possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS pela subtração do valor dos materiais fornecidos; (iii) inconstitucionalidade e aplicabilidade da fórmula de cálculo do ISS, conforme previsão da Lei Municipal nº 11.110/01 de Campinas.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a impetração de mandado de segurança tem por requisito a demonstração, de plano, do direito a ser defendido.

No caso, porém, a verificação do direito cuja proteção se pleiteia é inerente à análise da apuração da base de cálculo do ISS sobre os serviços de engenharia. Isto porque a questão envolve apenas a aferição da legalidade da dedução dos valores correspondentes às subempreitadas e aos materiais fornecidos pelo prestador.

Tecidas tais considerações, observa-se infundada a insurgência

fazendária contra a aplicação do artigo 9 , § 2 o do Decreto-Lei 406/68 1 ,

recepcionado pela ordem constitucional vigente, com força de lei complementar, assim como não se aparenta razoável a interpretação no sentido de que somente lei municipal específica poderia autorizar a dedução de valores da base de cálculo do ISSQN.

Sobre a vigência e aplicabilidade do artigo 9 , § 2 do decreto-lei 406/68, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:

Art 9 A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...)

§ 2 Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

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EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. ISS. ARTIGO 9 , § 2 , DO DECRETO-LEI N. 406/68. CONSTRUÇÃO CIVIL. 1. O preceito veiculado pelo § 2 do artigo 9 do Decreto-lei n. 406/68 não define isenção tributária, dizendo respeito exclusivamente à base de cálculo do ISS na hipótese de atividades de construção civil. Preceito recebido pela Constituição do Brasil. Precedentes. Agravo Regimental a que se nega provimento.

( RE 239360 AgR/MG - Rei. Min. Eros Grau - Julg.: 17/06/2008 - 2 Turma - DJe-142; ement vol-02326-05 PP-01031)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9º § 2 , ALÍNEA B, DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da Republica. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9 , § 2 , alínea b, do Decreto-Lei n. 406/68 não contraria a Constituição da Republica. 3. Recurso extraordinário não conhecido.

( RE 262598/PR - Rei. Min. limar Galvão - Rei. p/ Acórdão Min. Cármen Lúcia - Julg.: 14/08/2007 - 1 Turma - DJe-112; DJ 2809-2007 PP-00030 ement vol-02291-04 PP-0064; RB v. 19, n.

528, 2007, p. 38-40)

Como esclarece o Ministro limar Galvão, no voto do julgado acima transcrito:

"o decreto-Lei nº 406/68, no entendimento da jurisprudência pacífica do STF ( RE nº 236.604, Rei. Min. Carlos Velloso), foi

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recebido pela Constituição Federal de 1988 como lei

complementar sobre a matéria, tendo-se limitado, no caso, a definir a base de cálculo do ISS nas hipóteses de incidência descritas nos parágrafos e incisos do seu art. 9 , entre as quais a que se acha sob enfoque nestes autos. Na verdade, outra coisa não fez o legislados, aí, senão prevenir tributações superpostas, como aquela que viesse a incidir por inteiro sobre operações já parcialmente tributadas".

Ultrapassada, portanto, a alegação de carência de ação, bem como constatada a legalidade da subtração dos valores de materiais fornecidos e de subempreitadas, da base de cálculo do ISS, relativamente aos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à lei complementar 116/03 2 .

Por fim, deve ser afastada a aplicação do "cálculo por dentro 1" do ISS, estabelecido na Lei Municipal nº 11.110/01, que dispõe:

"Art. 24 O montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo-se eventuais destaques mera indicação para controle".

Ora, sustentando a aplicação do dispositivo supra, alega a Municipalidade (fls. 221) que o objeto do ISS seria a "circulação econômica (venda) de bens imateriais (serviços)", gravando-se, por isto, a transferência de bem imaterial a título oneroso.

2

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

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Todavia, ao contrário do sistema reservado ao ICMS, inexiste previsão no Decreto-lei nº 406/68 determinando a integração na base de cálculo do ISS do valor correspondente ao preço do serviço, o que implica dizer que o legislador municipal extrapolou o aspecto material desse imposto ao alargar indevidamente sua base de cálculo.

Assim, descabida a apuração do ISS mediante aplicação do denominado "cálculo por dentro".

Posto isso, dá-se provimento ao recurso da impetrante para afastar a aplicação do artigo 24, a Lei Municipal nº 11.110/01, e nega-se provimento ao fazendário.

zarini