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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 9172519182006826 SP 9172519-18.2006.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2011.0000172213

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 9172519-18.2006.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS CVC TUR LTDA sendo apelados PAULO ONO (JUSTIÇA GRATUITA) e NEIDE PINTO RIBEIRO ONO.

ACORDAM, em 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo.

Desembargadores ARMANDO TOLEDO (Presidente sem voto), PAULO AYROSA E ANTONIO RIGOLIN.

São Paulo, 6 de setembro de 2011.

FRANCISCO CASCONI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 9172519-18.2006.8.26.0000

31ª Câmara de Direito Privado

COMARCA : SÃO PAULO

APELANTE : OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS CVC TUR LTDA.

APELADOS : PAULO ONO; NEIDE PINTO RIBEIRO ONO

Juiz 1ª Inst. : Wanderley Sebastião Fernandes

VOTO Nº 20.670

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAIS PACOTE TURÍSTICO COM

DIREITO A PASSEIO DE “BUGGY” PELAS DUNAS FIXAS DE GENIPABU ACIDENTE OCORRIDO EM LOCAL DIVERSO DO

OFERTADO PELA AGÊNCIA DE VIAGENS

LIVRE CONTRATAÇÃO, PELOS PROMOVENTES -COMPETE AO AUTOR O ÔNUS DA PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DO ALEGADO DIREITO

ART. 333, I, DO CPC CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PROVA

DOCUMENTAL SUFICIENTE - AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE REFORMA RECURSO PROVIDO PARA DECRETAR A

IMPROCEDÊNCIA.

S

Trata-se de apelação interposta contra r. sentença de

fls. 259/268, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente

procedente a presente ação indenizatória, condenada a ré no

pagamento, aos autores, da importância de R$ 35.000,00, a

título de danos morais, corrigida monetariamente a partir de

setembro de 2004, acrescida de juros moratórios de 12% ao

ano, desde a citação, além de 80% das custas processuais

corrigidas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da

condenação, em conformidade com o artigo 21, do CPC.

Recorre a ré em busca de reforma. Sustenta

cerceamento de defesa em decorrência do julgamento

antecipado da lide, reafirmando necessidade de dilação

probatória. No mérito, assevera que o passeio onde ocorreu o

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acidente não foi objeto de contratação entre as partes. Aduz que não há nos autos elementos suficientes a demonstrar

necessidade de cirurgia reparadora no nariz do autor. Pleiteia exclusão da condenação ou, subsidiariamente, redução do

quantum . Por derradeiro, insurge-se contra critério utilizado para repartição dos ônus sucumbenciais.

Recurso processado e respondido.

É o breve relatório.

Inicialmente, não há se falar em cerceamento de defesa em face do julgamento antecipado da lide.

O juiz está obrigado a abrir a fase instrutória se presentes fatos controvertidos, pertinentes e relevantes ou, ainda, com contorno de inverossímeis, passíveis de produção probatória, à luz das circunstâncias do caso concreto e da necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno

contraditório.

Acrescente-se que, no tocante ao julgamento

antecipado da lide, há disposição legal expressa autorizando o juiz a procedê-lo tão logo forme sua convicção e a matéria seja somente de direito ou a controvérsia já esteja suficientemente esclarecida.

E, sendo faculdade do Magistrado determinar a

realização das provas que entende cabíveis para resolução do litígio, compete a ele decidir a pertinência ou não das mesmas.

In casu , e como adiante se verá, os contornos da

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lide não reclamavam dilação probatória, porquanto suficientes para o desate da questão os documentos encartados aos autos, aliados à prova pericial, sendo certo que eventual prova oral não teria força para infirmá-los.

Narra a inicial que, no dia 04 de julho de 2000, os autores adquiriram da empresa ré pacote turístico com destino a Natal (RN), no período compreendido entre 15 e 22 de julho daquele ano, com direito a traslados aeroporto-hotel, diárias com café da manhã, “city tour” e passeio de “buggy” nas dunas de Genipabu, mediante pagamento de R$ 2.296,00, parcelado em cinco cheques de R$ 459,20.

Afirmam os autores que, às 9:00 horas do dia 22 de julho de 2000, acomodaram-se no veículo indicado pela agência de viagens ré, conduzido pelo motorista “Sr. Amarildo”, às margens da Lagoa Jacumã. Por volta das 15:30 horas, entre solavancos e corcoveios, perceberam que o veículo estava fora das trilhas normais. Desgovernado, ao subir em um monte de areia, sem visibilidade, chocou-se frontalmente com outro

“buggy” pertencente à mesma empresa.

Aduzem que várias pessoas foram lançadas para fora dos veículos, inclusive a autora Neide, tendo sofrido cortes na perna direita, cotovelo esquerdo e contusões que ocasionaram hematomas por todo o corpo; Paulo, que estava sentado no banco dianteiro, fratura exposta no antebraço direito, ferimentos no joelho esquerdo, perna direita, rosto e pescoço, além de pancada na altura do fígado, deficiente o socorro prestado em hospital público da periferia, “em ambiente infecto e entre moscas e outros insetos”.

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Atribuem à ré culpa exclusiva pelo evento danoso em razão de, negligente e imprudentemente, ter confiado seus clientes a operadores de veículos de areia embriagados e

despreparados, conduta passível de reparação, com fundamento nos artigos 159 e 160, do Código Civil.

Pois bem. Preconiza o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, que incumbe ao autor prova quanto ao fato constitutivo de seu direito.

In casu , como prova do alegado direito, no tocante à contratação do pacote turístico, os autores carrearam aos autos os documentos de fls. 10/13, quais sejam, recibo, bilhetes aéreos e roteiro de excursão, descrevendo, este último,

“Serviços Inclusos Traslado Aeroporto/Hotel/Aeroporto, Diárias com Café da Manhã, City Tour + Passeio de Buggy nas Dunas Fixas de Genipabu” (fls. 13 grifei).

Quanto aos danos sofridos em razão do acidente, receituários médicos de fls. 14/15, atestado médico de fls. 18 e fotografias do autor Paulo, após o acidente, de fls. 22/24.

Neste esteio, incontroverso nos autos que o pacote turístico incluía passeio de “buggy” pelas dunas fixas de

Genipabu. Ocorre que, segundo relatam os autores, teriam embarcado no “buggy” que se acidentou “às margens da Lagoa Jacumã” (fls. 03, item 06), e, segundo narra a ré, o acidente teria ocorrido nas dunas móveis de Genipabu.

Tem-se, na hipótese, versões diametralmente

opostas. Nem autores, nem ré, comprovaram a localização exata do acidente.

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Há que se considerar, no entanto, que os próprios autores afirmam que partiram às margens da Lagoa Jacumã.

Ora, consoante se extrai de informações obtidas através de pesquisa, tem-se que Genipabu e Jacumã estão localizadas em cidades distintas.

“Praia, Dunas e Lagoa de Genipabu, ficam na cidade de Extremoz - Grande Natal. Ocupa uma área de 1.881ha, é o maior cartão postal do Estado e são nelas que se realizam os mais radicais passeios de Buggy. Já no final do passeio, o visitante pode se deliciar com a maravilhosa vista da lagoa de Genipabu com vegetação exuberante e águas azuis.

Praias, Dunas e Lagoa de Jacumã, ficam na cidade de Ceará-Mirim Grande Natal. Faz parte do complexo dunar da costa litorânea do Estado e é caracterizada por vegetação rala. No centro existe uma lagoa onde os seus visitantes podem desfrutar de um delicioso banho e cair n'água utilizando um cabo aéreo.” 1

Genipabu: A 25 km de Natal, no município de Extremoz, está com certeza o cartão postal mais famoso do Rio Grande do Norte. Famosa pelas enormes dunas, pelos paredões de areia fina que avançam até o mar, seus imensos coqueiros e sua lagoa de águas doces, Genipabu é um dos principais

passeios do Litoral do RN. As dunas de Genipabu atraem turistas do mundo inteiro para verem as dunas móveis.” 2

Jacumã: Jacumã fica a 33 km de Natal, e é uma 1

http://turismo.natal.rn.gov.br/roteiros/ctd-17.html

2

http://conhecaorn.com.br/praiasnorte

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praia cercada de arrecifes que a transformam em enseada, deixando o mar sem ondas, a tranquilidade do mar proporciona banhos agradáveis e mergulhos e grandes caminhadas pelas suas areias brancas. Seu grande atrativo é a Lagoa de Jacumã, roteiro obrigatório dos passeios de buggy.” 3

Descreve-se a Lagoa de Jacumã como “Linda pequena lagoa, paraíso situado no meio das dunas móveis de Jacumã ” 4 (negritos nossos).

Portanto, pode-se concluir que o acidente ocorreu em passeio diverso do contratado. Frise-se, pacote incluía passeio de “buggy” pelas “dunas fixas de Genipabu”. E Jacumã não é Genipabu, assim como, distinguem-se dunas móveis de dunas fixas.

Some-se a isso que a apelante afirma que os

apelados contrataram diretamente dos “bugueiros” um passeio pelas dunas móveis, em outra parte da praia, asseverando que tal atividade não tem qualquer relação com o contratado,

ressaltando que adquirido e pago diretamente ao “bugueiro”, sem qualquer intermediação da agência de viagens (fls. 275, §§ 6º e 8º).

Neste passo, curioso, para se dizer o mínimo,

proceder dos apelados que, além de cair em contradição sobre a localização do acidente se Genipabu ou Jacumã - quedaram-se inertes diante da afirmação da apelante, que ocorreu em dunas móveis, e não, dunas fixas.

3

http://conhecaorn.com.br/praiasnorte

4

http://www.brasilrn.com/_pt/VisiteAttractionFiche.php?idmenu=3&idtpattraction=2&idregion=3&i dattraction=105

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Portanto, o que os apelados, de forma não cordial, consideram “enchimentos e cansativas repetições”, de nenhum conteúdo jurídico, referindo-se às razões de apelação, foi

determinante para colocar uma pá de cal na questão.

Afirmam que “A contratação do 'passeio de buggy nas dunas de Genipabu' está claramente no documento de folha 13, emitido pela ré em favor dos autores” (fls. 292, item 3).

Têm razão. Contudo, pegaram o “buggy” em Jacumã, não em Genipabu, e fizeram passeio pelas dunas móveis, não fixas, diferentemente do que haviam contratado e constou

expressamente do documento de folha 13. Aliás,

deliberadamente ou não, verifica-se que o documento referido (Voucher) foi encartado aos autos de forma a dificultar leitura em sua lateral superior esquerda da expressão “FIXAS”, após “Passeio de Buggy nas Dunas” constante da linha anterior.

Diante de tais conclusões, resta eximir a ré de toda e qualquer responsabilidade pelos danos sofridos pelos autores, alguns comprovados, outros apenas supostos.

É que, na condição de operadora de turismo, a ré ofereceu aos autores passeio de “buggy” pelas dunas fixas de Genipabu. Se em Genipabu ou Jacumã, o acidente ocorreu nas dunas móveis, serviço não incluído no pacote turístico. Sua obrigação é totalmente distinta do transportador (“bugueiro”), a quem deveria ser atribuída responsabilidade pelos prejuízos causados aos promoventes em razão do acidente.

Não se deve olvidar responsabilidade da agência pela conduta de qualquer dos prestadores de serviços envolvidos na viagem turística. Aí, sim, responderia pelos prejuízos causados

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ao consumidor. Contudo, na hipótese, não intermediou o passeio que os autores sponte propria contrataram.

Por fim, resta consignar que são direitos básicos do consumidor, dispostos no art. do CDC, VIII “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive a inversão do ônus da prova, a seu favor no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência".

Todavia, a pretendida inversão do ônus da prova não resulta em determinar que a parte produza prova que, em regra, estaria a cargo da outra. Esta inversão, a bem da verdade, não se refere a que uma parte tenha que produzir prova que à outra incumbia na defesa de seus direitos, mas sim uma regra

endereçada ao juiz na valoração das provas produzidas pelas partes e constantes dos autos. É regra de apreciação da prova a cargo do juiz, jamais o dever que uma parte substitua a outra na produção de prova.

Registra JOSÉ ROBERTO BEDAQUE:

"As regras referentes à distribuição do ônus da prova devem ser levadas em conta pelo juiz apenas e tão-somente no momento de decidir. São regras de julgamento, ou seja,

destinam-se a fornecer ao julgador meios de proferir a decisão, quando os fatos não restaram suficientemente provados. Antes disso, não tem ele de se preocupar com as normas de

distribuição do ônus da prova, podendo e devendo esgotar os meios possíveis, a fim de proferir julgamento que retrate a

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realidade fática e represente a atuação da norma a situação apresentada em juízo. Os princípios estabelecidos no art. 333 só devem ser aplicados depois que tudo for feito no sentido de se obter a prova dos fatos. E quando isso ocorre, não importa a sua origem, isto é, quem a trouxe para os autos” ( in "Poderes Instrutórios do Juiz", 2ª ed. RT, págs. 86/87).

Tal norma, portanto, nada mais é do que orientação de julgamento, que deve ser observada pelo juiz no momento de proferir a sentença, até porque se trata de regra que não afeta a atuação probatória das partes, que têm assegurado o pleno direito de produzir todas as provas pertinentes a respeito de todos os fatos discutidos, sem a necessidade de perquirir a quem a lei atribui o respectivo ônus.

Disto resulta que, no caso vertente, não há como se inverter o ônus probatório, devendo ser observada a regra contida no art. 333 do CPC, vez que a prova incumbe a quem afirma a existência de um fato ou direito, e não a quem nega.

É o quanto basta, desnecessárias maiores digressões sobre o tema.

Improcedente a ação, arcarão os vencidos com as custas e despesas processuais atualizadas, bem como verba honorária, que ora fixo em R$2.000,00 (dois mil reais),

atualizados deste julgamento, observada gratuidade concedida por acórdão reproduzido a fls. 27/29.

Meu voto dá provimento ao recurso.

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FRANCISCO CASCONI

Relator