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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Público
Publicação
17/09/2011
Julgamento
14 de Setembro de 2011
Relator
Gonzaga Franceschini
Documentos anexos
Inteiro TeorREEX_962067220068260000_SP_1316960540612.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2011.0000184684

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 0096206-72.2006.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que são apelantes SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇAO SÃO MARCOS, UNIVERSIDADE SÃO MARCOS e PREFEITURA MUNICIPAL DE

PAULINIA e Recorrente JUÍZO EX-OFFICIO sendo apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE PAULINIA e SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇAO SÃO MARCOS.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do apelo da MUNICIPALIDADE, negaram provimento ao reexame necessário e deram provimento em parte ao apelo da IMPETRANTE, v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSWALDO LUIZ PALU (Presidente sem voto), ANTONIO RULLI E DÉCIO NOTARANGELI.

São Paulo, 14 de setembro de 2011.

Gonzaga Franceschini

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 17.959

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0096206-72.2006.8.26.0000

(994.06.096206-8)

Juiz de 1ª Instância: Ricardo Sevalho Gonçalves

MANDADO DE SEGURANÇA Campus de

Universidade privada instalado em imóveis municipais, a título gratuito, sem prévia licitação, mas por meio de autorização em Lei municipal e subsequente contrato de concessão de uso Ulterior decisão administrativa de ilegalidade do contrato, determinando a desocupação sob pena de multa diária e pagamento de indenização a título de alugueres Impetração da Universidade contra essa decisão, pugnando pela validade da avença.

Procedimento administrativo regular, observado o devido processo legal Escorreita declaração de ilegalidade Sentença denegatória da ordem, nessa parte.

Imposição administrativa de pagamento dos alugueres e da astreinte Descabimento Possibilidade apenas no âmbito judicial Sentença concessiva da ordem, nesse aspecto.

Apelo da Municipalidade (impugnando o efeito

suspensivo à apelação da outra parte) não conhecido, por perda do interesse recursal Reexame necessário não provido Apelo da Universidade-impetrante provido em parte, tão-somente para determinar que a desocupação dos imóveis públicos se fará no próximo recesso acadêmico, mantida no mais a r.sentença.

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por SOCIEDADE

CIVIL DE EDUCAÇÃO SÃO MARCOS, mantenedora da Universidade São

Marcos, contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA ,

consistente na decisão do Processo Administrativo nº 1.015/98 (2º vol. fls.

244/258 e 5º vol. fls. 906/920), que declarou irregular o contrato de

concessão gratuita de uso de imóveis, onde foi instalado o “Campus

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Paulínia”, e determinou a sua desocupação, sob pena de multa diária, bem como cominou indenização na quantia que especifica, pelos alugueres decorrentes do uso supostamente irregular desses bens públicos, de modo que a impetrante objetiva a declaração de nulidade da decisão

administrativa, pugnando pela validade do contrato.

Alega a impetrante, em resumo, que no ano de 1998 celebrou convênio regular, pelo prazo de dez anos (renováveis por outro período idêntico, mediante acordo com antecedência de um ano), conforme autorizado pelas Leis Municipais n os. 2.150/97 e 2.182/98 (fls. 6 e 80).

Outrossim, sustenta que, “A partir de então, a Universidade mantida pela Impetrante está em pleno funcionamento e trazendo inúmeros empregos, diretos e indiretos ao Município de Paulínia, bem como vagas em diversos cursos de graduação e pós-graduação, o que, indubitavelmente, também é benéfico ao Município” (fls. 7).

Narra que uma primeira tentativa da Prefeitura de retomar os imóveis, através de notificação extrajudicial, foi anulada em mandado de segurança pelo MM.Juízo de Direito da então Vara Distrital de Paulínia, com trânsito em julgado. Já no ulterior processo administrativo em questão, o Prefeito teria proferido sua decisão em “evidente ato político”, visando a atingir seu antecessor no cargo (fls. 9).

Quanto à motivação do ato, se fosse comprovado o “precário estado da educação fundamental e média da cidade” (fls. 13/14), ensejar-seia uma encampação e não anulação, como pretendida pelo Poder Público, para a qual, a propósito, afirma inexistir qualquer vício a infirmar a validade do convênio.

Ademais, a inconstitucionalidade da legislação municipal

autorizadora não poderia ser declarada pelo Município, mas tão-somente pelo Poder Judiciário, assim como existe ofensa ao princípio da

razoabilidade e aos demais princípios administrativos insculpidos no artigo

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37 da Constituição Federal. Os alugueres arbitrados não teriam previsão contratual, além do que, precisariam ter sido estipulados por perito imparcial. Considera “absurdo” o prazo de dez dias para a desocupação, citando a título ilustrativo o previsto pelo artigo 63 § 2º da Lei Federal nº 8.275/91 (Lei de Locação), que autoriza ao Juiz fixar prazo entre seis meses e um ano, para que “a desocupação coincida com o período de férias escolares” (fls. 31).

A impetrante menciona, ainda, a existência de ação civil pública de obrigação de fazer, movida pelo Ministério Público do Estado contra a Municipalidade de Paulínia, objetivando melhorar a qualidade do ensino público fundamental, deficiência não atribuível à impetrante, e que a pretensão municipal de retomar o prédio para destiná-lo a tal finalidade não lhe pode ser carreada sob a forma de anulação contratual, mas de rescisão, com a prévia indenização que cogita ser cabível.

Afirma que o processo administrativo perseguiu, sem motivação clara, a anulação do ato, de modo a infringir a legalidade e o devido processo legal.

Enfim, a impetrante aduz que não procede o argumento do impetrado, de que ela não teve atuação relevante para os interesses público e social de Paulínia, passando a exemplificar uma série de eventos que teria apoiado.

Deferiu-se liminar suspensiva dos efeitos do ato impugnado (2º vol. fls. 272), da qual não se recorreu.

A r.sentença de fls. 942/957 (5º vol.), integrada a fls. 1.025 (6º vol.), cujo relatório é adotado, apreciando simultaneamente ação

possessória relativa à mesma questão (nº 59/04 da 1ª Vara do então Foro Distrital de Paulínia) julgou procedente em parte a demanda, concedendo a segurança “a fim de afastar a condenação imposta administrativamente a indenizar os cofres públicos, e de multa diária pelo descumprimento da

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desocupação” e denegando-a “no que diz respeito à anulação do contrato de concessão administrativa de uso celebrado entre as partes em

23.06.1998, que declaro feita regularmente em regular processo

administrativo, com observância da ampla defesa e do devido processo legal”.

Há reexame necessário.

Irresignadas, apelaram as partes. A SOCIEDADE SÃO MARCOS, com pedido de efeito suspensivo, postulando a concessão total da segurança (5º vol. fls. 967/1.022). A MUNICIPALIDADE, com pedido de tutela antecipada recursal, a fim de determinar-se a eficácia imediata da sentença recorrida e a imposição de multa diária em caso de

descumprimento (6º vol. fls. 1.034/1.042).

Recebidos os recursos no efeito devolutivo (fls. 1.043/vº), a SOCIEDADE SÃO MARCOS interpôs o Agravo de Instrumento nº

551.955.5/0-00, relatado por este subscritor, que deferiu liminarmente efeito suspensivo (fls. 1.124).

Recursos processados regularmente, preparado o da impetrante, com respostas. A SOCIEDADE SÃO MARCOS argúi, nas suas

contrarrazões, preliminar de não conhecimento do apelo da

MUNICIPALIDADE (fls. 1.053/1.073 e 1.093/1.118).

O Ministério Público, em ambas as instâncias, não teve interesse em manifestar-se sobre o mérito (5º vol. fls. 931/939; 6º vol. fls. 1.120/1.121 e 1.154).

2. Convém registrar, embora não conste dos autos, que esta C.Câmara deu provimento ao aludido Agravo de Instrumento nº 551.955-5/0, “para o fim de atribuir também efeito suspensivo no recebimento do recurso de apelação”, circunstância excepcional em se tratando de mandado de segurança. Tal decisão foi mantida em embargos de declaração e no

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subsequente Agravo de Instrumento nº 1.122.262-SP, conforme

andamentos processuais e decisões consultáveis publicamente via Internet.

3. Por conseguinte, conferido definitivamente efeito suspensivo à apelação interposta pela SOCIEDADE SÃO MARCOS, resta prejudicado o apelo da MUNICIPALIDADE, cuja insurgência se limita a essa questão, significando perda do interesse recursal.

4. Prosseguindo, no mérito, fica mantida a r.decisão.

Fazia-se necessário na espécie, além da autorização legal, licitação para chegar-se ao contrato de concessão de uso de imóveis. É o que “normalmente” ocorre, na expressão de HELY LOPES MEIRELLES e dos atualizadores de sua obra (“Direito Administrativo Brasileiro”, 36ª ed., Malheiros, 2010, pág. 559).

Ao contrário do pretendido pela impetrante, a hipótese não se subsume à exceção de dispensa de licitação, prevista no inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93, porquanto não se cuida de fornecimento de bens e serviços de “pesquisa”, “ensino”, “desenvolvimento institucional” ou de “recuperação social do preso”, a ser prestado pela impetrante à Municipalidade, mas, distintamente, trata-se de concessão de uso de imóvel público para que uma instituição privada de ensino ofereça seus serviços ao público em geral.

E ainda que se considerasse a hipótese como enquadrável no aludido inciso XIII, seria o caso, no dizer de MARÇAL JUSTEN FILHO, de que “A contratação não poderá ofender o príncipio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do 'menor preço'. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por

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critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando

caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordinaria a hipótese à regra do art. 25). Então, a Administração não pode privilegiar certa instituição, de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração, é imperioso justificar o motivo de preferência por uma delas

especificamente. Se não for possível encontrar um fundamento compatível com o princípio da isonomia, a solução será produzir um processo seletivo que assegure tratamento igualitário a todas as possíveis interessadas. Esse fundamento parece orientar a jurisprudência do TCU (...)” (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 14ª ed., Dialética, 2010, pág. 330).

Com mais razão, quando o caso é de concessão de uso de bem imóvel, como afirmado. Na esteira da mesma doutrina, embora a concessão de bens públicos não esteja explicitamente regulada nas Leis Federais n os. 8.666, 8.987, 9.074 e 11.079 (as três últimas, dispondo sobre concessão e permissão de serviços públicos), “A omissão legislativa não pode conduzir à interpretação da ausência de obrigatoriedade de licitação. Aliás, veja-se que o art. da Lei 8.666 alude genericamente a 'concessões e permissões', sem qualificar o seu objeto. Também não seria relevante o argumento de eventual gratuidade na cessão do uso de bens públicos em favor de particulares. Deve-se tomar em vista, como ponto de partida, a previsão constitucional de que todas as contratações administrativas serão

precedidas de licitação, ressalvadas as exceções indicadas em lei. Portanto, a regra geral será a licitação prévia. Em muitos casos, a obrigatoriedade da licitação pode vincular-se a um princípio constitucional específico. Haverá situações em que será necessária a licitação por decorrência exclusiva do princípio da isonomia. (...)”. Desenvolvendo o raciocínio, conclui, adiante: “Logo, a concessão de uso de bem público demandará a adoção de um

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procedimento licitatório prévio. (...)” (obra citada, págs. 52/53).

Assim sendo, a r.sentença bem analisou a questão e as seguintes ponderações ficam adotadas como razão de decidir, conforme seguem transcritas:

“..................................................................................................

Tal procedimento, cuja cópia integral veio com as informações, não se revela contaminado pelos vícios de que fala a impetração, sendo certo que a administração pode anular ou declarar nulidade de seus próprios atos, quando revestidos de ilegalidade e inconstitucionalidade, sem necessidade de recorrer, para tanto, ao Poder Judiciário, conforme as súmulas 473 e 346 do STF.

..................................................................................................

No caso, foi o que ocorreu, depois da primeira impetração, em que a ordem fora concedida exatamente pela falta do processo, que

posteriormente foi instaurado e teve trâmite regular, com ampla defesa e observância do devido processo legal, neste aspecto falecendo, portanto, razão à impetrante.

E, observado o processo administrativo juntado aos autos, verificase que, efetivamente, a concessão feita à impetrante, sem prévia licitação, do uso gratuito de bens imóveis públicos, para ali estabelecer um seu campus (...), sem qualquer contrapartida ao município, violou a Constituição, artigo 37, XXI, (...) e a Lei Orgânica do Município, artigo 124, § 1º, os artigos , , 17, 24 e 25 da Lei de Licitações (...).

Diz a LOMP que o uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso, e o interesse público exigir. A concessão administrativa de bens públicos de uso especial e dominiais (caso dos autos) depende de lei e concorrência, fazendo-se mediante contrato, sob pena de nulidade.

..................................................................................................

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A decisão sobre se era o caso ou não de ceder o espaço em questão para instalação de uma universidade revela-se no âmbito da discricionariedade do administrador e do legislador municipais.

Contudo, a questão da dispensa de licitação, de concorrência, para escolher a universidade para a qual seria o bem dominical cedido gratuitamente ou mediante algum tipo de remuneração ou compensação à municipalidade, revela-se no âmbito do poder vinculado, não havendo, neste campo, discricionariedade.

A Lei Orgânica Municipal exige a concorrência, admitindo que seja dispensada, mediante lei, quando o uso se destinar a concessionária de serviço público, a entidades assistenciais, ou quando houver interesse público relevante, devidamente justificado.

No caso, a impetrante é mantenedora de universidade particular, que não é concessionária de serviço público, nem entidade assistencial.

Tampouco foi justificada devidamente em processo regular a existência de interesse público relevante que justificasse a sua escolha para ser agraciada com a concessão gratuita em detrimento de outras tantas universidades tão ou melhor gabaritadas que a impetrante existentes no País, no Estado e na região, o que é fato notório.

Neste passo, razão assiste ao impetrado ao identificar a

contratação impugnada pelo processo administrativo a ilegalidade

consistente na falta da concorrência pública, que é medida necessária, não apenas para que a melhor vantagem advenha ao Município, mas também para que haja respeito ao princípio da isonomia em relação às demais universidades que poderiam pretender aqui se instalar, tanto quanto a impetrante.

Sendo assim, razão assiste ao impetrado quando sustenta que a dispensa de licitação, no caso concreto, decorreu de desvio de finalidade, na medida em que o contrato acabou beneficiando somente a impetrante,

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sem qualquer contrapartida para a municipalidade, a tanto não montando as participações da impetrante em atividades filantrópicas ou em eventos em que foi cedido o espaço gratuitamente, deixando inobservado também o princípio da igualdade. Se tivesse havido licitação, poderiam ter sido oferecidas, por outras universidades, propostas mais vantajosas à

coletividade e à Prefeitura em troca do uso dos bens imóveis dominicais do município.

Não se vislumbra, no processo administrativo, cerceamento de defesa ou inobservância de devido processo legal, ali se verificando que a impetrante contou com todos os recursos inerentes à defesa de seus interesses.

De fato, a impetrante apresentou no processo administrativo substanciosa defesa a respeito de todos os pontos suscitados pela comissão processante, demonstrando perfeita compreensão dos fatos a si imputados naquele processo administrativo.

Também não há que falar em obscuridade da motivação do ato impugnado. Ela consistiu na ilegalidade representada pela concessão e contratação sem prévia licitação, assim como a violação aos princípios constitucionais do artigo 37 da CF.

Também o fato de não ter sido deferida prova pericial não implicou em cerceamento de defesa. A prova pericial pretendida pela impetrante era para apurar as benfeitorias realizadas nos imóveis, sendo mesmo irrelevante para o deslinde da questão, na medida em que as benfeitorias não se relacionavam com a questão discutida.

Assiste razão ainda ao impetrado quando aponta que a impetrante nunca pediu perícia para apurar o valor locatício dos imóveis. Embora não os tenha juntado aos autos deste MS a impetrante, constam do processo administrativo os laudos de avaliação dos bens públicos em referência e o cálculo da indenização a que a municipalidade acha fazer jus.

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Também não houve cerceamento de defesa da impetrante na negativa da juntada de documentos, pois, como esclareceu o impetrado, o pedido de juntada não veio acompanhado dos documentos ou de relação discriminada e justificada daqueles que se pretendia juntar futuramente. Além disso, a própria impetrante disse que todos os documentos ligados à questão a que ela tinha acesso foram juntados quando da apresentação do recurso administrativo e não houve, no recurso, recusa de juntada de documentos novos.

Também a existência de lei municipal autorizando a concessão não afasta a necessidade de concorrência para escolha da universidade a ser agraciada. Note-se que a Lei municipal 2.182/98, em seu artigo 1º, parágrafo único, afirma: 'Fica dispensada a concorrência pública para a presente concessão administrativa de uso, nos termos do disposto no § 1º do artigo 124 da Lei nº 1.287, de 5 de abril de 1990 (Lei Orgânica do Município de Paulínia), eis que o uso se destina a entidade educacional e cultural, envolvendo interesse público relevante, devidamente justificado no Protocolado nº 1.015/98' [fls. 80]. Tal justificativa, contudo, se afasta da previsão legal contida na própria LOMP, pois não explicita em que consiste o interesse público relevante na concessão sem licitação especificamente à impetrante, cuja qualidade de entidade educacional não a coloca em posição privilegiada em relação a outras universidades existentes na região.

Assim, no que tange à anulação da concessão administrativa de uso dos bens imóveis, pela falta da respectiva licitação, razão assiste ao impetrado, na atuação dele não se vislumbrando ilegalidade a ser reparada pela via do mandado de segurança.

..................................................................................................

Resta somente, e neste ponto razão assiste à impetrante, a questão da quantia a que ela foi 'condenada' a ressarcir à municipalidade pela decisão administrativa.

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Neste particular, a decisão extrapolou os limites da competência do Poder Executivo, no âmbito daquilo que as Súmulas do STF autorizam, em termos de autotutela da administração para anulação ou declaração de nulidade de seus próprios atos.

Tal prerrogativa não vai ao ponto de poder a administração, unilateralmente, estabelecer uma verdadeira condenação à impetrante a pagar determinada quantia arbitrada pela própria administração como sendo aquela destinada a indenizar os cofres públicos pelo uso gratuito ilegal dos imóveis cedidos à impetrante no contrato que foi anulado.

A reparação desse dano que a administração sustenta ter sofrido somente pode ser obtida, fora do âmbito da composição amigável, pela atuação do Estado Juiz, por via da sentença condenatória respectiva, que estabeleça a indenização porventura devida por uma parte à outra.

Não se trata, no caso, de dívida tributária ou advinda da imposição de multas administrativas, que se possa inscrever como dívida ativa, após regular lançamento, para cobrança executiva fiscal. O caso é de

indenização por perdas e danos pretendida, que somente em sentença judicial pode ser estabelecida com força de obrigar a parte ao pagamento respectivo, neste caso devendo ser observado estritamente o princípio do monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário.

Pelo mesmo motivo, não era possível, no processo administrativo, impor multa diária, verdadeira astreinte, pela demora na desocupação do imóvel, imposição que, na ausência de lei ou contrato, somente o Poder Judiciário poderia efetuar, em ação própria.

Assim, a segurança é de ser denegada com relação à anulação do contrato de concessão administrativa de uso celebrado entre as partes em 23.06.1998, procedida em regular processo administrativo, em que a impetrante teve acesso a ampla defesa e devido processo legal,

concedendo-se, contudo, para afastar a imposição, pelo referido processo,

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de condenação à impetrante ao pagamento de quantia ali arbitrada para indenizar os cofres públicos, e de multa diária pelo descumprimento da desocupação, sem prejuízo de poder a Municipalidade ajuizar, perante o Poder Judiciário, a ação de conhecimento competente, para obter o referido ressarcimento e a imposição da multa.” (fls. 953/957).

Tais fundamentos são autônomos e suficientes ao deslinde da controvérsia, não havendo que perquirir, portanto, acerca de eventual motivação relativa à aludida ação civil pública, cuja propositura remonta ao ano de 1999 (petição inicial: 3º vol., fls. 471/477), sem notícia do seu desfecho.

Por derradeiro, em que pese a ilegalidade da concessão de uso dos imóveis ocupados pela impetrante, cabe sopesar que a desocupação deles, no curso do ano ou semestre letivo em que se der, causará inegáveis prejuízos à própria impetrante, a seus professores e funcionários, bem como, especialmente, a seus alunos, de modo a ficar determinado que a desocupação se fará em período de recesso acadêmico, ficando ao prudente critério do MM.Juízo de Direito “a quo” estipulação mais minuciosa a respeito.

5. Pelo exposto, não se conhece do apelo da MUNICIPALIDADE, nega-se provimento ao reexame necessário e dá-se provimento em parte ao apelo da IMPETRANTE, tão-somente para determinar que a desocupação dos imóveis públicos se fará no próximo recesso acadêmico, ficando ao prudente critério do MM.Juízo de Direito “a quo” estipulação mais minuciosa a respeito, mantida no mais a r.sentença.

GONZAGA FRANCESCHINI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20471204/apelacao-reexame-necessario-reex-962067220068260000-sp-0096206-7220068260000/inteiro-teor-104971745