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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
28/10/2011
Julgamento
24 de Outubro de 2011
Relator
Pires de Araújo
Documentos anexos
Inteiro TeorAPL_117251220098260053_SP_1319924850035.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2011.0000255991

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0011725-12.2009.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PATROCINIO SILVA (JUSTIÇA GRATUITA) sendo apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANCISCO VICENTE ROSSI (Presidente) e ALIENDE RIBEIRO.

São Paulo, 24 de outubro de 2011.

PIRES DE ARAÚJO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0011725-12.2009.8.26.0053

V N.º 23.423 (5.670)

APELANTE: PATROCÍNIO SILVA

APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: SÃO PAULO

(2º Of. Faz. Públ. Proc. nº 648/2009)

AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA

APOSENTADORIA ESPECIAL LEI COMPLEMENTAR 51/1985 IMPOSSIBILIDADE SERVIDOR QUE NÃO SE EQUIPARA A POLICIAL MILITAR INEXISTÊNCIA DO DIREITO E DE AMPARO LEGAL AO PLEITO

INAPLICABILIDADE DA LC Nº 51/85, ADEMAIS, NÃO FOI RECEPCIONADA PELA CF/1988 O ART. 40, § 4º, DA CF/1988, COM REDAÇÃO DADA PELA EC 10/98 DETERMINA QUE A APOSENTADORIA ESPECIAL SOMENTE SERÁ CONCEDIDA NOS CASOS DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA, CUJOS CRITÉRIOS SERÃO DEFINIDOS EM LEI COMPLEMENTAR O RECEBIMENTO, PELO AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO, DA GRATIFICAÇÃO RETP, É IRRELEVANTE, POIS TRATA-SE DE EQUIVALÊNCIA DE VANTAGENS E VENCIMENTOS E NÃO DE FUNÇÃO

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, MANTIDA

RECURSO IMPROVIDO.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por PATROCÍNIO SILVA - servidor

público estadual, Agente de Segurança Panitenciária Classe V, lotado no Centro de Detenção

Provisória “Vanda Brito Rego”, Osasco/SP, contando atualmente com 35 anos, 05 meses e 05 dias de

serviço efetivos na data de 116/10/2008, destacando que completou 30 anos de tempo de serviço na

data de 29/03/2003, sendo 17 anos na carreira de Agente de Segurança Penitenciária no período de

27/01/1996 a 29/04/2003 (fls. 15/20), nascido em 02/01/1955 (fls. 13) - contra a FAZENDA DO

ESTADO DE SÃO PAULO, e busca a aposentadoria especial, com proventos

integrais, na forma da Lei Federal nº 51, de 20 de dezembro de 1985, c.c. a Lei

Complementar nº 498, de 29 de dezembro de 1986, e o art. 40, § 1º, III, a, § 4º, da

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Constituição Federal de 1988, alterado pelas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003, benefício, este, indeferido pela Administração por falta de amparo legal (fls. 20).

Sustenta que seu direito se encontra amparado na Lei Complementar nº 498/1986, a qual regulou que os agentes penitenciários integrarão o mesmo regime legal dos policiais, devendo o exercício do cargo ser considerado como serviço de natureza policial. Além do mais, se sujeita ao regime especial de trabalho (RETP) a que está sujeito todo policial e recebe a contraprestação por isso (fls. 21/23).

A r. sentença de fls. 37/407, cujo relatório ora se adota, julgou improcedente a ação,

O apelo é pela inversão do julgado (fls.43/49).

O recurso foi respondido (fls. 53/58).

É o relatório.

O recurso não merece provimento.

Diz o art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 51/1985 que, “O funcionário policial será aposentado: voluntariamente, com proventos integrais após 30 (tinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial ” (grifo nosso).

A atividade de natureza estritamente policial é aquela definida no art. 1º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 207/1979 1 ), não se equipara às funções do Agente de Segurança Penitenciária, específicas e restritas a vigilância, manutenção de segurança, disciplina e movimentação de sentenciados e internos de presídios (Lei Complementar nº 498/1986, art. ).

O pleito do autor, de interpretação extensiva da regra da Lei Complementar nº 51/1985, não encontra amparo legal, pois, tratando-se de regra excepcional, somente comporta interpretação restritiva, de modo que se concedida pleiteada equiparação, haveria ofensa aos princípios da isonomia e legalidade e,

1 LC nº 207/1979 Art. - Parágrafo Único: “Abrange o serviço policial a prevenção e investigação criminais, o policiamento ostensivo, o trânsito e a proteção em casos de calamidade pública, incêndio e salvamento.”

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consequentemente, à Constituição Federal.

Nesse sentido tem julgado este E. Tribunal de Justiça:

“DIREITO ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA AGENTE PENITENCIÁRIO APOSENTADORIA ESPECIAL DIREITO INEXISTÊNCIA Por falta de previsão legal, agente penitenciário não faz jus à aposentadoria especial, prevista na Carta Magna e regulamentada por lei complementar, em que pese o fato de legislação bandeirante lhe haver dado certos benefícios da Lei Orgânica da Policia do Estado de São Paulo Inteligência da CF/1988, arts. 5º, II, 37, 40, § 4º, da Lei complementar nº 51, de 20/12/1985, art. 1º, inciso I, da Constituição Estadual Paulista, art. 126, inciso III, alínea a, e seu § 1º, da Lei Complementar Paulista nº 207, de 05/01/1979, artigos 41, 42, 44, 45 e 134, da Lei Complementar Paulista n 467, de 02/07/1986, artigo 19 da Lei Complementar Paulista nº 498, de 29/12/1986, art. 10 Decisão mantida Recurso desprovido.” (Apelação Cível nº 625.944-5/3-00, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Xavier de Aquino, j. em 21/08/2008).

“APOSENTADORIA ESPECIAL Agente de Segurança Penitenciária Não caracterização de atividade estritamente policial Impossibilidade de equiparação A atividade de agente de segurança penitenciária, embora relevante, não tem característica de serviço estritamente policial, sendo inaplicável a Lei Complementar nº 51/1985 para caracterização da aposentadoria especial garantida pela Constituição Federal de 1988 Recurso provido.” (Apelação Cível nº 394.434-5/9-00, Rel. Des. Oscild de Lima Junior, j. em 14/12/2009).

“Servidor Público Estadual Agente de Segurança Penitenciária Pretendido o reconhecimento de aposentadoria especial com base na lei 51/85

Inadmissibilidade Irrelevante recebimento da RETP Funções diversas da de natureza estritamente policial Denegada a ordem Recurso desprovido” (Apelação Cível nº 90143879-61.2006.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j. em 11/04/2011). E ainda: Apelação Cível nº 0042754-46.2010.8.26.0053, Rel. DEs. Rubens Rihl, j. em 29/06/2011,

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Apelação Cível nº 0002087-79.2010.8.26.0453, Rel. Des. Venício Salles, j. em 08/06/2011.

De outro ângulo, a Lei Complementar Federal nº 51/1985 não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 20/9198, uma vez que o art. 40, § 4º, deu nova normativa à questão, condicionando a sua eficácia à edição de lei complementar.

Sobre o trema, o STJ assim se manifestou:

“SEGURANÇA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. IRREGULARIDADE FORMAL. POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. 1. O agravante deve infirmar todos os fundamentos da decisão impugnada, mostrando-se inadmissível o recurso que não se insurge contra todos eles (Súmula nº 182/STJ). 2. Não se conhece de recurso ordinário em mandado de segurança, por ausência de regularidade formal, se o recorrente não ataca os fundamentos da decisão impugnada. 3. Não há direito líquido e certo à aposentadoria especial enquanto não editada lei complementar regulamentado o artigo 40 da Constituição Federal, especialmente em se tratando de atividade policial, porquanto a LC nº 51/1985 não foi recepcionada pela atual Carta Magna.” (AgRg no RMS 18.483/RS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, j. em 18/11/2008).

“ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LC 51/85. INAPLICABILIDADE. ART. 40, § 4º, DA CF, COM REDAÇÃO DADA PELA EC 20/98. LEI COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/98, determina que a aposentadoria especial somente será concedida nos casos de desempenho de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, cujos critérios serão definidos em lei complementar. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a LC 51/85 não foi recepcionada pela Constituição Federal, pois prevê hipótese de

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aposentadoria especial sem prestação de serviço prejudicial à saúde ou à integridade física. Precedentes. Recurso ordinário improvido.” (RMS 19.186/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. em 12/09/2006).

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. POLICIAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO ESPECIFICAMENTE NAQUELA FUNÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 51/85. DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. EXCEÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO FEDERAL. Conforme precedente análogo (RMS 10.457/RO), somente legislação federal e não estadual, pode dispor sobre o tema proposto (exceção do art. 40, par.4º, da Constituição, com a disposição dada pela Emenda Constitucional nº 20/98), sendo mesmo inviável pretender se beneficiar da legislação anterior á vigência da atual Constituição. Recurso desprovido. (ROMS 13848/MG; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2001/0140699-0, Relator Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106), 5ª Turma, Data da Decisao 06/06/2002)”.

Por fim, o fato do agente de segurança penitenciário receber o RETP não é argumento para a pretendida equiparação, pois, na espécie, não há equiparação de funções, mas apenas de gratificação e vencimentos como dispõe a Lei Complementar nº 498/1986, quando alterou o art. 134 da lei orgânica da polícia militar e determinou a aplicação dos arts. 41, 42, 44 e 45 - que tratam de gratificações e vencimentos - aos agentes de segurança penitenciários.

Do exposto, nega-se provimento ao recurso.

PIRES DE ARAÚJO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20677831/apelacao-apl-117251220098260053-sp-0011725-1220098260053-tjsp/inteiro-teor-110060095

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