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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 9134034412009826 SP 9134034-41.2009.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

6ª Câmara de Direito Público

Registro: 2012.0000017404

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9134034-41.2009.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado LUIZ HENRIQUE PASTORELLI.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OLIVEIRA SANTOS (Presidente) e SIDNEY ROMANO DOS REIS.

São Paulo, 30 de janeiro de 2012.

Israel Góes dos Anjos

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 8724

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 994.09.256653-2 (973.599.5/1-00)

ARAÇATUBA.

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

APELADO: LUIZ HENRIQUE PASTORELLI.

PROCESSO ADMINISTRATIVO RESULTADO DA AMOSTRA 1 COM PEQUENA DIFERENÇA DO DA AMOSTRA 2. Pedido do autor de realização de ensaios na amostra 3 “contraprova” não atendido pela Administração -Cassação da eficácia da inscrição Estadual determinada

Pretensão de anulação do processo administrativo que determinou a cassação da inscrição estadual. Sentença que concedeu a segurança por entender que a competência legislativa é da União. INADMISSIBILIDADE: O caso em particular é regido por legislação específica, que não prevê a hipótese requerida pelo autor. Processo Administrativo tramitou nos termos da Lei nº 11.929/05 e da Portaria CAT 28/2005. Aplicabilidade da Lei nº 8.723/1993, da Portaria MAPA nº 143/2007 e da Resolução CIMA nº 37/2007 Competência concorrente para legislar sobre a matéria da União, Estados, Municípios e DF - Sentença reformada.

RECURSO PROVIDO.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto

pela Fazenda do Estado de São Paulo contra a r. sentença de fls.

164/171, cujo relatório se adota, que concedeu a segurança pleiteada,

ratificou a liminar concedida e declarou a nulidade do procedimento

administrativo instaurado com a finalidade de cassar a inscrição estadual

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do impetrante.

Apela a Fazenda Estadual, na qualidade

de assistente litisconsorcial, pretendendo a reforma da r. sentença (fls. 176/189). Discorre sobre a atuação do Estado em função do convênio e atuação na fiscalização tributária e ambiental; sobre a responsabilidade objetiva; sobre a competência legislativa; sobre o poder de polícia do Estado e sobre a regularidade do processo administrativo.

O impetrante apresentou suas contrarrazões ao recurso (fls. 212/215).

O recurso foi distribuído por prevenção

em virtude da anterior distribuição do Agravo de Instrumento nº 892.232-5/8-00 (fls. 199/204).

É o relatório.

Pretende o impetrante a anulação do ato

administrativo que determinou a cassação da eficácia da sua inscrição estadual. Alega que teve cerceado seu direito de defesa.

A r. sentença concedeu a segurança e

declarou a nulidade do ato administrativo que cassou a inscrição estadual do impetrante porque entendeu que o Estado não poderia exercer atividade privativa da União.

Primeiramente cumpre ressaltar que

embora as garantias do contraditório e da ampla defesa sejam estendidas ao processo administrativo, o procedimento de fiscalização decorre do próprio poder de polícia inerente à atividade e fim da Administração

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Pública, havendo legislação específica a respeito da questão.

Além do mais, a Portaria CAT 28/05

atende aos princípios do contraditório e da ampla defesa, proporcionando a possibilidade de defesa (art. 7º) ao comerciante do combustível considerado adulterado.

No caso, foram realizadas análises em

duas amostras que confirmaram a desconformidade dos combustíveis com as especificações estabelecidas pelo órgão regulador competente. Assim sendo, apesar da insurgência do autor contra a margem de erro das análises efetuadas, o fato é que a adulteração do combustível ficou comprovada nos exames das duas amostras, restando dispensada a necessidade da realização da análise da terceira amostra.

Prevê o artigo 8º da Portaria CAT nº 28 de

20 de abril de 2005, que dispõe sobre a forma de apuração da desconformidade com as especificações estabelecidas pelo órgão regulador competente de derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes que:

“Art. 8º - Na hipótese do resultado dos

ensaios na Amostra 2 (“testemunha”) atestar a conformidade do combustível com as especificações estabelecidas pelo órgão regulador competente, o fisco encaminhará a Amostra 3 (“contraprova”) à entidade credenciada ou conveniada com a ANP, localizada neste Estado, para realização de ensaios idênticos aos realizados anteriormente, cujo resultado prevalecerá sobre os demais.”.

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Sendo assim, correta a Fazenda do Estado

ao aplicar a sanção de cassação da inscrição estadual do autor no cadastro do ICMS.

Além do mais, a Lei nº 11.929 de 12 de

abril de 2005, que dispõe sobre a cassação da eficácia da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, prevê em seu artigo 1º que:

“Art. 1º - Será cassada a eficácia da

inscrição, no cadastro de contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, do estabelecimento que adquirir, distribuir, transportar, estocar ou revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, em desconformidade com as especificações estabelecidas pelo órgão regulador competente.”

Sobre a margem de erro de +-1%, cumpre

observar que tanto na Lei nº 8.723/93, que dispõe sobre a redução de emissão de poluentes por veículos automotores, como na Portaria MAPA nº 143 de 27.6.2007 e na Resolução CIMA nº 37 de 27.6.2007, utilizadas nos ensaios (fls. 29), o percentual obrigatório de adição de álcool etílico anidro combustível à gasolina é de 25 %, não havendo nas normas acima mencionadas nenhuma menção quanto à margem de erro.

Frise-se que o artigo , §§ 1º e da Lei nº 8.723/93 dispõe que:

“Art. 9º É fixado em vinte e dois por cento o

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percentual obrigatório de adição de álcool etílico anidro combustível à gasolina em todo o território nacional .

§ 1º O Poder Executivo poderá elevar o

referido percentual até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) ou reduzi-lo a 18% (dezoito por cento).

§ 2º Será admitida a variação de um por

cento, para mais ou para menos, na aferição dos percentuais de que trata este artigo.”

Observe-se que a variação de um por

cento para mais ou para menos, de que trata o § 2º da Lei nº 8.723/93, é para o caso de aferição. Somente no momento da análise do material coletado é que deve ser considerada uma margem de erro de +ou -1%.

A Lei é clara ao dispor que o percentual

máximo permitido é de até 25% de adição de álcool à gasolina em todo o território nacional.

Além do mais, a pequena diferença de

resultado entre a amostra um e a amostra dois não autoriza a terceira, uma vez que o resultado das duas anteriores é de adulteração.

Quanto ao entendimento expressado na r.

sentença de que houve invasão da esfera de atribuição exclusiva da União, cumpre ressaltar que a matéria tratada na Lei nº 11.929/2005 é de competência concorrente, uma vez que segundo o artigo 24, incisos I, V e VIII da Constituição Federal, “Compete à União, aos Estados e ao

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Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

V - produção e consumo;

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, ...;”

Neste sentido, já se decidiu nesta E. Corte que:

“... Importante atentar que tal diploma legal cuida de questão cuja competência é concorrente, pois cabe à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito tributário, produção e consumo, bem como sobre proteção por dano ao meio ambiente e ao consumidor (artigo 24, inciso I, V e VII, da Constituição Federal).

(...).

Aliás, o próprio Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já afastou a argüição de inconstitucionalidade de leis editadas nos exatos moldes da norma ora questionada, em precedentes assim ementados:

“AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Municipal que disciplina a cassação de alvará de funcionamento de estabelecimento em que ocorra adulteração de combustível. Matéria de competência legislativa do União. Descabimento. Mero exercício de competência municipal. ADIN julgada improcedente. A disciplina legislativa em

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matéria regular o exercício do comércio é de competência municipal, e pertine ao Município cassar o alvará de funcionamento de postos de combustíveis que os forneçam fraudados ou com defraudação da quantidade abastecida, à luz do artigo 30, inciso I e II da CF e artigo 24, § 2º, da Constituição Paulista. Lei local que não invade esfera de competência privativa e que, portanto, não está fulminada de inconstitucionalidade, mas deve subsistir no ordenamento local” (Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 130.917-0/9-00 São Paulo, relator Des. Renato Nalini, j. 24.01.2007).

“AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Municipal prevendo a cassação de alvará de funcionamento de postos de revenda de combustível comprovadamente adulterado. Alegação de vício de iniciativa e ausência de previsão de fonte de custeio. Inocorrência. Lei que não conflita com a legislação federal e de iniciativa concorrente da Câmara Municipal. Ausência de despesas. Ação improcedente” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 162.886.0/5-00, relator Des. Boris Kauffmann, j. 29.04.2009).

Nessa toada, as normas previstas pela Lei 11.929/05 estão inseridas no poder-dever cometido à

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Administração Pública e prestigiam os princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, bem como o da indisponibilidade dos créditos tributários. Entendimento diverso significaria malferir os artigos 23, inciso I, 24, inciso I, V e § 1º e 155, inciso II, todos da Constituição Federal.” (A.C. nº 0016401-66.2009.8.26.0032, Relª. Desª. VERA ANGRISANI, j. de 3.5.2011).

Assim sendo, possui o Estado competência concorrente para legislar sobre a matéria.

De rigor é a reforma da r. sentença.

Por fim, já é entendimento pacífico o de

que não está obrigado o julgador a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal para fins de prequestionamento. Sendo assim, ficam consideradas prequestionadas toda a matéria e disposições legais discutidas pelas partes.

Ante todo o exposto, DÁ-SE

PROVIMENTO ao recurso do impetrado para DENEGAR A SEGURANÇA concedida. Custas “ex-lege”. Sem condenação em honorários na espécie.

ISRAEL GÓES DOS ANJOS

RELATOR