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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Público
Publicação
05/03/2012
Julgamento
5 de Março de 2012
Relator
Reinaldo Miluzzi
Documentos anexos
Inteiro TeorAPL_121041620108260053_SP_1331030199646.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2012.0000078661

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0012104-16.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes HILÁRIO ISAC PEREIRA AQUINO (E OUTROS (AS)), ALAN SANTANA PEREIRA, ANTONIO DONIZETE BELEZA MARTINS, CLAUDIO CESAR RAYSARO, DENEVAL MASCARI JUNIOR, DIRCEU MARTINS PEDROSA, ELISEU ABRANTES MARTINS, FLÁVIO DE LIMA BON, HAMILTON MARTINS DA SILVA, HEITOR BONINI DE LIMA PAES, ISAIAS GONÇALVES DA SILVA, JACINTO BELO DE SOUZA, JUAREZ GERALDO BRAGA, LUIZ SOUZA RAMOS FILHO, MARCIO FLAVIO ZELINKA e MARIVALDO QUEIROZ DE MIRANDA sendo apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OLIVEIRA SANTOS (Presidente sem voto), CARLOS EDUARDO PACHI E ISRAEL GÓES DOS ANJOS.

São Paulo, 5 de março de 2012.

REINALDO MILUZZI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APEL.Nº: 0012104-16.2010.8.26.0053

APTES. : HILÁRIO ISAC PEREIRA AQUINO E OUTROS

APDA. : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: SÃO PAULO 13ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

JUÍZA DE 1ª INSTÂNCIA: MARIA GABRIELLA PAVLOPOULOS

SPAOLONZI

VOTO Nº: 10981

EMENTA

AGENTES DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA Pretensão ao recebimento do adicional noturno previsto na Lei Complementar Estadual nº 506/87 Admissibilidade

Sujeição ao RETP que não implica impossibilidade de pagamento daquele adicional - Sentença de improcedência -Recurso provido

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário, ajuizada por agentes de

segurança penitenciária contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo,

versando sobre o pagamento do adicional noturno, instituído pela Lei

Complementar Estadual nº 506/87, tendo em vista o desempenho de suas

atividades em horário que enseja tal pagamento.

A r. sentença de fls.137/143, de relatório adotado, julgou

improcedente a ação, condenando os autores ao pagamento das custas,

despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados na quantia

certa e individual de R$ 200,00, nos moldes do art. 20, § 4º, do CPC,

ressalvada a isenção destes ônus enquanto perdurar a situação que lhes

assegurou os benefícios da gratuidade de Justiça.

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Os vencidos interpuseram recurso de apelação, buscando a reforma do julgado. Sustentam que mantêm um plantão de serviço estritamente regular, com escalas fixas, inexistindo o “chamamento inopinado para o plantão”, o que afasta o argumento de eventualidade; que a possibilidade de aquisição do adicional noturno não tem a ver com o art. , II, da Lei Complementar nº 506/87, bem como na vedada “cumulação ulterior” instituída pelo art. 37, XIV, da CF; que se faz obrigatório reconhecer a incompatibilidade do art. da LC nº 506/87 com a CF/88; que a própria CF, em seu art. , IX estabelece ser direito do trabalhador, para a melhoria de sua condição social, a “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno” e o art. 39, § 2º, da Carta prevê que o direito em questão se aplica aos servidores públicos civis; que o RETP é gratificação de caráter genérico, coletivo, destinada a favor de todos os servidores públicos policiais ou que desempenhem funções de natureza policial, já o adicional noturno é concedido somente àqueles servidores que modificam o ritmo de suas vidas, trocando o dia pela noite, para trabalhar em jornada noturna; que os esforços físicos e psicológicos para suportar as dificuldades desse tipo de serviço se são potencializados por ocorrer no período noturno; que a lei que trata do direito patrimonial reconhece a gravidade do que acontece no período noturno e, portanto, a lei que trata das condições psicológicas deverão igualmente reconhecer essa gravidade; que a RETP não cumpre a finalidade da “remuneração da condição social para o desempenho de trabalho noturno superior à do diurno”. Pede que, caso assim não se entenda, que sejam reduzidos os honorários advocatícios.

Recurso tempestivo e respondido.

FUNDAMENTOS.

Respeitada a posição da r. sentença recorrida, o recurso

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comporta provimento.

Os autores são servidores públicos estaduais, ocupantes do cargo de agentes de segurança penitenciária, tendo ajuizado a presente ação visando ao recebimento do adicional noturno em conformidade com o disposto na Lei Complementar Estadual nº 506/87.

A gratificação concedida aos servidores sujeitos ao Regime Especial de Trabalho Policial RETP, não exclui o direito destes ao recebimento do referido adicional noturno.

Enquanto a gratificação por RETP é de caráter genérico, alcançando todos os policiais, o adicional noturno é concedido apenas e tãosomente a quem exerce seu trabalho no período noturno, como é o caso dos autores. Nada impede, portanto, que as vantagens sejam pagas cumulativamente, uma vez que as razões que as ensejam são diversas. Não ocorre, na espécie, o “bis in idem” sustentado pela apelante.

Corroborando tal entendimento, trecho de voto da lavra do ilustre Des. Leme de Campos, desta Câmara, nos autos da Apelação Cível nº 369.454-5/1 v.u. j. de 18.06.07:

"Com efeito, a gratificação do Regime Especial de Trabalho Policial, instituída pela Lei Complementar nº 207/79, não se confunde com o adicional noturno, previsto pela Lei Complementar nº 506/87, sendo ambos os benefícios compatíveis entre si."

"A Lei Complementar nº 207/79, que criou a gratificação pelo RETP, estabelece, em seu artigo 44, inciso II, que:

“Art. 44. Os cargos policiais civis serão exercidos necessariamente em regime especial de trabalho policial, que se caracteriza:

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(...)

II pelo cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e chamados a qualquer hora.”

"E, seu artigo 45 acrescenta:

“Art. 45. Pela sujeição ao regime a que se refere o artigo anterior, os titulares de cargos policiais civis fazem jus a uma gratificação de 30% (trinta por cento) calculada sobre o padrão de vencimentos em que estiverem enquadrados”.

"Ora, da análise dos dispositivos supramencionados, constatase que a gratificação pelo RETP possui natureza genérica, destinada a favorecer todos os policiais civis, sujeitos ao cumprimento de jornada de trabalho irregular, em virtude do caráter da própria função policial".

"Desse modo, ainda que a Lei Complementar nº 498/86, em seu artigo 10, tenha estendido o direito ao recebimento desse benefício aos Agentes de Segurança Penitenciária da Secretaria da Justiça, tem-se que essa gratificação não é incompatível com o recebimento do adicional noturno, de caráter específico e individual, devido somente àqueles que prestem serviço no período noturno, nos termos da Lei Complementar nº 506/87".

Nesse mesmo sentido, confiram-se julgados proferidos por esta Eg. Sexta Câmara de Direito Público (AC nº 405.925-5/2 v.u. j. de 07.05.07 Rel. Des. JOSÉ HABICE, AC nº 548.311.5/4 v.u. j. de 31.03.08 Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS, AC nº 717.606.5/7-00 v.u. j. de 12.05.08 - Rel. Des. LEME DE CAMPOS ).

Ressalte-se, ademais, que o artigo 9º, inciso II, da Lei n. 506/87, que excluiu os servidores sujeitos ao RETP da percepção do adicional noturno, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Isso porque, sendo a norma em comento de hierarquia inferior à Carta Magna, imperioso se faz reconhecer que os comandos legais que não se coadunem às suas disposições não poderão ter aplicabilidade.

Apelação Nº 0012104-16.2010.8.26.0053 - VOTO Nº 10981 - COMARCA: São Paulo – 13ª Vara de

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Dispõem os artigos , inciso IX e 39, § 3º, da CF/88:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.”

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX , (...).” (grifei).

Mais uma vez, a jurisprudência desta Corte sedimenta a

questão:

“Adicional noturno. Vantagem devida. Aplicação do disposto nos

artigos , inciso IX, e 39, parágrafo 3º, ambos da Constituição Federal. 'Não tendo a

Lei Maior conferido distinção entre as categorias de servidores públicos, quanto à

percepção de adicional noturno, força é convir que o artigo 9º, inciso II, da Lei nº

506/87, que excluiu os servidores sujeitos ao RETP da percepção do adicional

noturno, não foi recepcionado pela Carta Magna, uma vez que com ela não se

harmoniza”. (AC nº 365.572.5/0-00 Rel. Des. Guerrieri Rezende j. de

08.05.06 v.u.).

“Solução nada mais é do que desdobramento do entendimento

da Súmula nº 213 do STF (É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o

empregado ao regime de revezamento”) (AC 776.157.5/9- Rel. Des. Evaristo dos

Santos).

E, devidamente comprovada a prestação de serviços em

período noturno (fls.40/56), fazem jus ao benefício.

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A ação é, pois, procedente para condenar a Fazenda ao pagamento do adicional noturno, a partir do momento em que os autores passaram a exercer a atividade no período noturno, observada a prescrição qüinqüenal, com todas as parcelas atualizadas pela correção monetária, desde a data em que se tornaram devidas, e juros de mora desde a citação, pelo índice oficial de atualização aplicado à caderneta de poupança (art. 293 c.c. a Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97), porquanto a ação foi ajuizada em 20/4/10, sem efeito retroativo quanto às parcelas atrasadas, que deverão ser atualizadas pela legislação então vigente e, como consequência, pelos índices da tabela prática do TJSP, que também é fornecida pelo Tribunal de Justiça, até a data da propositura da ação. E, a partir daquela data, aí sim, deverá ser adotada a novel legislação para ambos os acessórios. A Fazenda do Estado arcará, ainda, com o pagamento de custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, que bem remunera e não avilta o trabalha realizado pelo Advogado dos Autores. Reconhecida a natureza alimentar da verba.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para os fins acima.

REINALDO MILUZZI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21295934/apelacao-apl-121041620108260053-sp-0012104-1620108260053-tjsp/inteiro-teor-110304452