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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10039661920158260554 SP 1003966-19.2015.8.26.0554 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Público
Publicação
13/08/2015
Julgamento
12 de Agosto de 2015
Relator
José Maria Câmara Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10039661920158260554_42e77.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000575093

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1003966-19.2015.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante ELIANA APARECIDA SCORSE, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.

São Paulo, 12 de agosto de 2015

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto n. 10884

Apelação nº 1003966-19.2015.8.26.0554

Comarca: Santo André

Natureza: Servidor Público Licença saúde

Recorrentes : Eliana Aparecida Scorse

Recorrido : Fazenda do Estado de São Paulo

RELATOR JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM 2º GRAU JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

MÉRITO. Professora efetiva da rede pública estadual. Designação para a função gratificada de professor coordenador. Gozo de licença saúde. Redução da carga horária e supressão da gratificação. Inadmissibilidade. Garantia à inalterabilidade da situação funcional durante o período de licença saúde. Inteligência do art. 191 do Estatuto dos Funcionários Públicos e art. 91 do Estatuto do Magistério. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Sentença reformada. Segurança concedida.

RECURSO PROVIDO.

ELIANA APARECIDA SCORSE, inconformada com a respeitável sentença de fl. 83/84, que denegou a segurança, interpôs recurso de apelação sustentando, em síntese: (i) o direito líquido e certo à manutenção da carga horária e pagamento da gratificação correspondente ao exercício da função de coordenador; (ii) a validade da designação até o término da licença saúde; (iii) a designação para o posto de coordenador escolar aos 18/03/2013 e a remuneração pela carga horária de 200 horas mensais além da gratificação pela função; (iv) o agravamento do quadro de saúde da apelante e o afastamento de suas funções; (v) a aplicabilidade do art. 12, II, da Resolução SE 75/13 e art. , pu, da LC 1018/07.

Apresentadas contrarrazões (fls. 101/104), o recurso foi

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regularmente processado.

É o relatório.

O artigo 191 da Lei Estadual nº 10.261/68, que rege o denominado Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, dispõe:

“Ao funcionário que, por motivo de saúde, estiver impossibilitado para o exercício do cargo, será concedida licença, mediante inspeção em órgão médico oficial, até o máximo de 4 (quatro) anos, com vencimento ou remuneração”.

No mesmo sentido, o § único do artigo 91 da Lei Estadual nº 444/85 (Estatuto do Magisterio Paulista) prescreve que:

“As horas-aula e horas-atividade que o docente deixar de prestar, em virtude de licença concedida para tratamento de saúde, considerar-se-ão exercidas para fins de pagamento e, para os efeitos de incorporação aos cálculos dos proventos”.

Como se vê, diante da legislação, interpreta-se que, no decorrer do período de afastamento, o servidor público não sofrerá nenhuma alteração na sua situação funcional, não podendo ser dispensado, tampouco submeter-se a redução remuneratória.

Sobre o tema que envolve a redução de vencimentos, anota-se a jurisprudência: “assegura-se o gozo da licença saúde e sua eventual prorrogação, ainda que tenha se tenha tornado desnecessária a função atividade que vinha sendo exercida pelo servidor” ( Apelação Cível nº 841.332-5, Rel. Des. Israel dos Anjos, j. 02.02.2009 ).

A servidora é professor de Educação Básica I readaptada (cf. fls. 15/16) e, aos 18/03/2013, foi designada para a função gratificada de coordenador escolar.

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Acontece que em razão dos afastamentos por motivo de licença saúde nos períodos especificados às fls. 52, foi cessada a designação para a atividade de coordenadoria escolar a partir de 1 de dezembro de 2014.

O ato administrativo impugnado determinou a redução da carga horária e supressão do pagamento da gratificação de coordenador.

Acontece que o ato administrativo não observa a garantia atribuída ao servidor, que não pode experimentar alteração funcional que implique em redução da remuneração durante o período em que estiver afastado do serviço para tratamento de saúde.

Não merece albergamento a tese defensiva de legalidade do ato administrativo porquanto embasado no art. 8º, III, da Resolução SE 35/2000.

Por óbvio, as resoluções não reúnem potencial para estabelecer regra diversa daquela expressamente prevista na lei. Reconheço a prevalência da força normativa de lei dentro do sistema de hierarquia das normas jurídicas. O regramento pertinente ao funcionalismo público em geral é disciplinado pelo Estatuto dos Funcionários Público e, relativamente aos professores, pelo Estatuto do Magistério, de forma que meras resoluções não podem contrariar disposição legal, ainda que dirigida a um âmbito mais específico.

Nesse cenário, objetivando assegurar a manutenção dos vencimentos e vantagens, devem ser restabelecidas a carga horária da servidora, bem como a respectiva gratificação de função, sem permitir alteração durante o período de tratamento de saúde.

Em casos análogos já se pronunciou este Tribunal de Justiça:

“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - Professora de Educação Básica II, admitida nos termos da Lei nº 500/74, designada para exercer a função gratificada de Coordenadora Pedagógica

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Mandado de segurança impetrado com vistas ao reconhecimento do direito a não cessação de sua designação durante o gozo de licença para tratamento de saúde, com fundamento no art. 8o, inciso III, da Resolução SE n"88/07, em razão de se encontrar afastada por mais de 45 dias - Procedência do pedido corretamente pronunciada em primeiro grau - Período de afastamento que deve ser considerado como de efetivo exercício para todos os fins legais, a teor do que prescreve o art. 78, inciso VII, da Lei Estadual nº 10.261/68, aplicável à autora por expressa disposição dos artigos 25, inciso I, e 26, da Lei nº 500/74 - Art. 194 do mesmo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, outrossim, que prevê o licenciamento do servidor sem prejuízo da remuneração - Atos coatores que, desse modo, não podem prevalecer, pois amparados em simples resolução, norma hierarquicamente inferior, não produzindo então efeitos em relação à impetrante - Reexame necessário e apelo da Fazenda do Estado não providos” (Ap 0361805-66.2009.8.26.0000, Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti; Comarca: Bragança Paulista; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/05/2010; Data de registro: 19/05/2010; Outros números: 9244325700)

“APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. Professora de Educação Básica - PEB -II, designada Professora Coordenadora Pedagógica em 2010 com atribuição da respectiva carga horária. Período de licença saúde. Momento em que fora cessada sua designação, reduzida a carga horária e vencimentos por força da Resolução SE 88/2007. Inadmissibilidade. Licença saúde prevista em leis hierarquicamente superiores à Resolução. Instrumento normativo que não pode se sobrepor à legislação em especial para restringir direitos do servidor. Inteligência dos arts. 78, inc. VII e 194 da Lei 10.261/68, arts. 25, inciso I e 26 da Lei 500/74 que prevê o licenciamento do servidor sem prejuízo de sua remuneração. A Lei n.º 1.093/09 em nada altera o assunto. Tal lei 'Dispõe sobre a contratação por tempo determinado de que trata o inciso X do artigo 115 da Constituição Estadual e dá outras providências correlatas' não interferindo em quem encontra-se em gozo de licença-saúde. Negado provimento ao recurso” (Ap 0002703-87.2011.8.26.0366, Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Comarca: Mongaguá; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/02/2013; Data de registro: 27/02/2013).

“Mandado de Segurança - Servidora Pública - Licença Saúde Professora que afastada por licença saúde, teve cessada sua designação para o posto de trabalho de Professor Coordenador e redução de seus vencimentos Inadmissibilidade Aplicação do art. 191 da Lei Estadual nº 10.261/68 que assegura a percepção de vencimentos durante o gozo da licença. Aplicação do art. 1.ºF da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pela Lei nº 11.960/09. Recursos desprovidos” (AP 0031209-77.2012.8.26.0224, Relator (a): Renato Delbianco; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 16/07/2013; Data de registro: 17/07/2013) .

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Nessa esteira, reconheço a presença dos pressupostos da impetração para assegurar à servidora a manutenção da designação na função de professor coordenador e respectiva gratificação de função enquanto perdurar a licença saúde.

No que tange aos encargos de mora incidentes sobre verbas remuneratórias vimos entendendo pela possibilidade de aplicação imediata do artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, de acordo com a redação que lhe deu a Lei Federal nº 11.960/09.

Em linhas gerais, aplicava-se o entendimento segundo o qual a novel legislação tem natureza processual, aplicando-se imediatamente aos processos em andamento. Isso porque a hipótese qualifica a incidência da regra do artigo 1.211 do Código de Processo Civil, estabelecendo que a lei processual regula atos processuais praticados à época de sua vigência.

O entendimento estava alinhado à jurisprudência dominante no âmbito do STJ ( ED no AgRg no AI n. 1.086.834/RS, 6ª Turma, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j. 21.08.2012; AgRg no AI n. 567.080/SP, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 01.12.2011; AgRg no AgRg no REsp n. 1.098.892/RS, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21.11.2011; REsp n. 1.205.946/SP, Corte Especial, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19.11.2011).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade de números 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, declarando, por arrastamento, a inconstitucionalidade do artigo da Lei Federal nº 11.960/09.

Como se sabe, o modelo de controle constitucionalidade brasileiro segue, desde há muito, a tendência que reconhece, na declaração de inconstitucionalidade, a pronúncia de nulidade do ato normativo fulminado (“das gesetz ist verfassungwidrig und daher nichtig”, isto é, “a lei é inconstitucional e, portanto, nula”). Em razão disso, a doutrina registra, dentre os vários efeitos da declaração de inconstitucionalidade, os repristinatórios, incidentes sobre a

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legislação derrogada ou revogada (Alexandre de Moraes, 'Direito Constitucional', 23ª

ed, 2ª reimpr., São Paulo: Atlas, 2008, p. 762) .

Isto significa que a decisão proferida no bojo daquelas

ações diretas determina a imediata incidência do artigo 1º-F da Lei Federal nº

9.494/97 com a redação que vigia antes da modificação perpetrada pelo artigo 5º

da Lei Federal nº 11.960/09.

Em 19.12.2013 sobreveio a publicação do acórdão da ADI

4425-DF, esclarecendo a extensão da declaração de inconstitucionalidade por

arrastamento, nos seguintes termos:

(...) 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. , caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, § 1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra . (STF, ADI 4425, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX,

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Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013).

Importante registrar que mesmo anteriormente à publicação do acórdão supra, a orientação manifestada pelo Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgados, era no sentido da impossibilidade de utilização dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (AG.REG. NO RE 747.727-SC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 6.8.2013). Daí porque a inaplicabilidade da Lei Federal nº 11.960/09 independe da modulação dos efeitos do quanto decidido naquelas Ações Diretas.

Anote-se não ser desconhecida a modulação de efeitos na ADI 4.357-DF, “verbis”:

“Conferi eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1. Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (i) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários (...)” (site do STF, 25/03/2015) (G.N) .

Como se vê, a modulação de efeitos surte efeitos exclusivamente frente às hipóteses de pagamento de precatórios, mas não se amolda ao caso dos autos, onde sequer houve trânsito em julgado da ação de conhecimento condenatória.

Nesse diapasão, por força do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade, os consectários de mora aplicáveis ao caso dos autos são aqueles disciplinados pelo artigo 1º-F da Lei Federal 9.494/97, com a redação que lhe deu a MP nº 2.180/01.

O dispositivo se aplica às hipóteses que cuidem de verbas

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remuneratórias, o que é precisamente o objeto do caso em tela.

Tratando-se de relação contratual, os juros devem ter fluência a partir da citação, na forma acima mencionada. A correção monetária, por sua vez, deverá ter incidência desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos, de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Considerando que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança, não há possibilidade de reconhecimento, em sede de “mandamus”, de direitos patrimoniais anteriores à impetração (Súmulas 269 e do STF).

Assim, os valores a serem devolvido à impetrante a títulos de vencimentos pagos a menor deverão ser aqueles posteriores à data da impetração.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso.

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

Relator

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