Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 049XXXX-20.2010.8.26.0000 SP 049XXXX-20.2010.8.26.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2012.0000409298

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0498634-20.2010.8.26.0000, da Comarca de Araraquara, em que são apelantes ISAÍAS JOSÉ DE JESUS, ANDREA MARIA SOUTO DOS SANTOS e MARIA JOSÉ SOUTO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar de nulidade e, no mérito, deram provimento ao apelo de MARIA JOSÉ SOUTO DOS SANTOS, para absolvê-la das acusações de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP, e deram parcial provimento aos recursos de IZAIAS JOSÉ DE JESUS e ANDREA MARIA SOUTO DOS SANTOS, apenas para reduzir-se as penas de ambos para 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1599 diasmulta, no piso. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de MARIA JOSÉ SOUTO DOS SANTOS. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE SOUZA (Presidente) e ANTONIO MANSSUR.

São Paulo, 15 de agosto de 2012.

Maria Tereza do Amaral

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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APELAÇÃO nº: 990.10.498634-6 VOTOS nº 12.059

COMARCA: Araraquara

JUÍZO DE ORÍGEM: 1ª Vara Criminal

AÇÃO PENAL nº: 1396/2009

APELANTES: IZAIAS JOSÉ DE JESUS, ANDREA MARIA SOUTO DOS

SANTOS e MARIA JOSÉ SOUTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELAÇÃO PRELIMINAR DE NULIDADE NULIDADE DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS INOCORRÊNCIA PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA, EXCETO QUANTO À CORRÉ MARIA JOSÉ PRISÃO EM FLAGRANTE ESCUTAS TELEFÔNICAS PROVAS PERICIAIS PROVA ORAL PALAVRA DOS POLICIAIS CONDENAÇÕES DE IZAIAS E ANDREA MANTIDAS.

DOSIMETRIA PENAL READEQUADA REDUÇÃO DO ACRÉSCIMO À PENA BASE DOS CORREUS IZAIAS E ANDREA, QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - NECESSIDADE REGIME INCIAL FECHADO REGIME LEGAL QUANTUM DA PENA.

PRELIMINAR REJEITADA.

RECURSO DA RÉ MARIA JOSÉ PROVIDO.

RECURSOS DOS RÉUS IZAIAS E ANDREA PARCIALMENTE PROVIDOS.

IZAIAS JOSÉ DE JESUS, ANDREA MARIA

SOUTO DOS SANTOS e MARIA JOSÉ SOUTO DOS SANTOS

foram condenados pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Araraquara,

às penas de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais

1600 dias-multa, no valor mínimo, como incursos no artigo 33,

e artigo 35, caput, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, negado o

recurso em liberdade.

Inconformados, apelam os réus.

Preliminarmente, alegam nulidade do feito porquanto as

investigações teriam sido iniciadas, exclusivamente, através de

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escutas telefônicas autorizadas pela Justiça em outros autos (138/2009), da mesma comarca. No mérito, postulam absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, pedem a redução das penas.

Regularmente processados e respondidos os recursos, manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento dos recursos de IZAIAS e ANDREA, bem como pelo provimento do recurso de MARIA JOSÉ, rejeitadas as preliminares.

É o relatório.

A preliminar de nulidade não prospera.

Os il. Defensores dos condenados postulam a nulidade do feito porque a investigação dos fatos teria sido iniciada, unicamente, através de escutas telefônicas. Alegam, em suma, que a implantação de escutas telefônicas é meio subsidiário de investigação policial, utilizável, apenas, quando não houver condições de produzir prova por outros meios.

O artigo 2º, inciso II, da Lei nº 9.296/96, que regulamentou o artigo 5º, inciso XII, parte final, da Constituição federal, no tocante à questão da inviolabilidade do sigilo telefônico, estabelece que “Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis.”.

No caso dos autos, a implantação de escuta telefônica foi imprescindível para a identificação dos criminosos e mapeamento das atividades da organização criminosa que comandava o narcotráfico na cidade de Araraquara.

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O meio utilizado foi necessário e eficaz, tanto que resultou na prisão de diversos traficantes e apreensão de farta quantidade de droga.

Outros meios de investigação, da mesma forma, também seriam criticados pela defesa. Com efeito, se os criminosos tivessem sido identificados, por exemplo, através de campana montada pela polícia, diria a defesa que a palavra dos policias deve ser recebida com cautela como prova criminal.

Portanto, a prova é lícita na medida em que foi autorizada judicialmente nos autos nº 138/2009 da 1ª Vara Criminal de Araraquara, ausente qualquer ofensa à garantia constitucional do sigilo telefônico dos envolvidos.

Rejeita-se, destarte, a preliminar de nulidade.

No mérito, os réus IZAIAS JOSÉ DE JESUS, ANDREA MARIA SOUTO DOS SANTOS e MARIA JOSÉ SOUTO DOS SANTOS foram processados e condenados pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, pois, segundo a denúncia do Ministério Público, mantinham-se eles associados entre si e também com outros criminosos, com a finalidade de praticarem reiteradamente o narcotráfico, o que de fato faziam ao guardar e manter em depósito, no dia 30 de dezembro de 2008, por volta das 06h15min, na Rua João Bonini, nº 276 e 277, na cidade de Araraquara, mais de 1kg de cocaína em pó e crack, visando o fornecimento ao consumo de terceiros.

A materialidade e autoria dos dois delitos foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, laudo de exame toxicológico, prova oral e laudos de transcrição das escutas telefônicas.

A associação estável e duradoura entre IZAIAS

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JOSÉ DE JESUS, ANDREA MARIA SOUTO DOS SANTOS e outros criminosos mencionados durante as gravações é patente.

Em diversas ocasiões IZAIAS foi flagrado ao telefone negociando, vendendo, dando ou recebendo ordens a respeito da mercancia ilícita de entorpecentes, o que foi exaustivamente demonstrado na r. sentença, no item “Das Interceptações Telefônicas” (fls. 844/856), dispensável a reprodução de tais trechos.

ANDREA também integrava a organização, certo que estocava drogas em sua casa e, às fls. 763, foi flagrada recebendo ordem expressa de IZAIAS para separar algumas porções de droga e entregar para pessoa não identificada.

E a apreensão de farta quantidade de droga, balança de precisão, materiais para o fracionamento e embalagem de porções, nas casas de IZAIAS e ANDREA, apenas concretizou a certeza quanto aos fatos que as escutas e as campanas policiais já tinham constatado.

O caso de MARIA JOSÉ é um pouco diferente. Com bem destacou o D. Procurador de Justiça oficiante, em momento algum seu envolvimento com o tráfico e com a referida associação foi comprovado de forma cristalina. Não há provas, portanto, de sua participação nestes delitos, impondo-se a absolvição.

Nesse sentido convergiu a prova oral produzida em juízo. Os policiais corroboraram os fatos narrados na denúncia, exceto o que diz respeito à participação de MARIA JOSÉ no narcotráfico e na associação criminosa composta por seu companheiro IZAIAS, sua irmã ANDREA e por outros indivíduos cujas condutas estão sendo apuradas em outro

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processo (fls. 374/397).

O policial Alex Alberto Correa, por exemplo, asseverou que não foi constatado que MARIA JOSÉ praticasse o tráfico, muito embora, provavelmente, fosse conivente com as condutas de IZAIAS e ANDREA (fls. 374/380).

Os réus IZAIAS e ANDREA, de forma singela, negaram envolvimento no tráfico de entorpecentes e na associação criminosa que agia em Araraquara, restando, suas palavras, insuficientes para ilidir o robusto quadro probatório que lhes pesa em desfavor (fls. 358/363 e 364/367).

As condenações de ambos, portanto, era mesmo de rigor e ficam mantidas, sob os mesmos fundamentos expostos na r. sentença.

A dosimetria penal, todavia, comporta reparos.

Quanto ao tráfico de entorpecentes, considerando a natureza e quantidade da droga envolvida na conduta, o Juiz sentenciante acrescentou 02 anos às penas base de IZAIAS e ANDREA.

Em seguida, no que se refere à pena do delito de associação para o tráfico, acrescentou 01 ano às penas de ambos.

Contudo, como o critério a ser considerado para o acréscimo à pena base deve ser o mesmo frente aos dois delitos (art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06), melhor solução é adotar o menor acréscimo adotado na r. sentença e aplica-lo às penas dos dois crimes.

Ou seja, em razão da quantidade e natureza

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dos entorpecentes envolvidos na conduta, crack e cocaína, acrescenta-se 1/3 às penas de IZAIAS e ANDREA, nos dois delitos, totalizando, 06 anos e 08 meses de reclusão mais 666 dias-multa quanto ao tráfico, e 04 anos de reclusão mais 933 diasmulta, no piso.

Ausentes outras circunstâncias, as penas se tornam definitivas neste patamar, 10 anos de reclusão e 1599 dias-multa, para os dois condenados.

O regime inicial fechado era mesmo de rigor, face ao quantum da pena e ao disposto na Lei dos Crimes Hediondos.

Diante do exposto, rejeita-se a preliminar de nulidade e, no mérito, dá-se provimento ao apelo de MARIA JOSÉ SOUTO DOS SANTOS, para absolvê-la das acusações de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP, e dá-se parcial provimento aos recursos de IZAIAS JOSÉ DE JESUS e ANDREA MARIA SOUTO DOS SANTOS, apenas para reduzir-se as penas de ambos para 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1599 dias-multa, no piso.

Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de MARIA JOSÉ SOUTO DOS SANTOS.

MARIA TEREZA DO AMARAL

Relatora