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19 de Novembro de 2017
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    Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00001384120148260142 SP 0000138-41.2014.8.26.0142 - Inteiro Teor

    Tribunal de Justiça de São Paulo
    há 2 anos

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    Registro: 2015.0000578687

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000138-41.2014.8.26.0142, da Comarca de Colina, em que são apelantes GABRIEL AUGUSTO ALVES DE BRITO JUSTIÇA GRATUITA) (MENOR), DANIELLE ALVES DE BRITO (JUSTIÇA GRATUITA) (MENOR) e SILVANA APARECIDA ALVES DE BRITO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado CAIXA BENEFICENTE DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO - CBPM.

    ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso parcialmente provido contra o voto do Relator Sorteado, que declara, acórdao com a Revisora.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

    O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUCIANA BRESCIANI, vencedor, RENATO DELBIANCO, vencido, CARLOS VIOLANTE (Presidente).

    São Paulo, 28 de julho de 2015.

    LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI

    RELATORA DESIGNADA

    Assinatura Eletrônica

    PODER JUDICIÁRIO

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    2ª Câmara Seção de Direito Público

    Apelação Cível nº 0000138-41.2014.8.26.0142

    Apelante: GABRIEL AUGUSTO ALVES BRITO E OUTROS

    Apelado: CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO CBPM

    Comarca/Vara: COLINA/VARA ÚNICA

    Juiz prolator: LEOPOLDO VILELA DE ANDRADE DA SILVA COSTA

    VOTO Nº 15.339

    Apelação cível Concessão de pensão por morte de exservidor público militar Óbito posterior à exoneração e ao

    “período de graça” previsto no art. , I, da Lei 452/1974

    Reconhecimento da prescrição operada contra autora maior e

    capaz, decorridos mais de cinco anos do indeferimento do

    administrativo Pedido subsidiário de concessão, aos autores

    incapazes, do benefício previsto no art. 1º da Lei

    Complementar nº 859/1979 Possibilidade Contribuinte da

    CBPM expulso da Corporação por deliberação do Conselho de

    Disciplina Caráter contributivo do regime previdenciário

    imposto ao servidor Precedente do E. STF Recurso

    parcialmente provido.

    Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por

    menores incapazes, devidamente representados, e por Silvana Aparecida

    Alves de Brito, em face da Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado

    de São Paulo, visando à concessão de pensão por morte de ex-servidor

    público militar, cujo óbito ocorreu após exoneração. Subsidiariamente,

    requereram a concessão do benefício no art. 1º da Lei Complementar nº

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    A ação foi julgada improcedente (fls. 105/109).

    Apelam os autores (fls. 113/122), pleiteando a reforma do julgado.

    O recurso foi regularmente processado e contrarrazoado (fls. 129/134), com parecer da d. Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (fls. 141/144).

    É o relatório.

    Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por menores incapazes, devidamente representados, e por Silvana Aparecida Alves de Brito, em face da Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado de São Paulo, visando à concessão de pensão por morte de ex-servidor público militar, cujo óbito ocorreu após exoneração. Subsidiariamente, requereram a concessão do benefício no art. 1º da Lei Complementar nº 859/1975.

    A ação foi julgada improcedente, com fundamento no artigo 269, I, do CPC quanto aos autores incapazes, reconhecida a prescrição, com fundamento no artigo 269, IV, do CPC quanto à autora Silvana Aparecida Alves de Brito.

    Apelam os autores, postulando a reforma do julgado.

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    Pois bem.

    De início, deve ser mantida a r. sentença na parte em que julgou extinto o processo, com fundamento no art. 269, IV, do CPC, quanto à autora Silvana, viúva do ex-servidor público militar falecido.

    Segundo consta dos autos, o pedido administrativo dirigido à Caixa Beneficente da Polícia Militar foi indeferido em 04.04.2006 (fls. 26) e somente em 22.01.2014 foi distribuída a presente ação.

    Assim, como bem consignou o MM. Juiz sentenciante, decorridos mais de cinco anos do indeferimento do pedido administrativo de concessão do benefício previdenciário, sem que a autora ingressasse em Juízo para pleitear seu direito, tem-se como incontestável a ocorrência da prescrição.

    Registre-se, neste ponto, que não prosperam as razões da apelante ao invocar a suspensão da contagem do prazo prescricional prevista no artigo 201 do Código Civil, pois na hipótese não há solidariedade, tampouco indivisibilidade.

    Por outro lado, quanto aos autores incapazes, tenho que o recurso comporta parcial provimento.

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    público militar em 19.05.2005 e o óbito em 22.12.2005 transcorreu lapso

    de tempo superior a 6 meses, do que resulta a impossibilidade de concessão

    do benefício previdenciário pleiteado com base no artigo 7º, I, da Lei

    452/1974, que dispõe:

    Artigo 7.º - São contribuintes facultativos da CBPM:

    I - os ex-contribuintes obrigatórios que tenham perdido essa qualidade, por qualquer motivo, e pago, no mínimo, quarenta e oito contribuições mensais, desde que o requeiram no prazo de seis meses contados a partir da data em que ocorrer o fato, obrigando-se ao pagamento das contribuições a que se referem os Artigos 24 e 25 desta lei inclusive atrasadas e sujeitando-se, a critério da CBPM, a exame médico;

    Não obstante, sempre respeitando o entendimento

    em sentido diverso, temos que comporta acolhimento do pedido subsidiário

    de concessão da pensão estabelecida no art. 1º da Lei Complementar nº

    859/1975.

    A referida disposição normativa foi assim

    redigida:

    Artigo 1.º - Aos beneficiários de contribuintes da Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado, a que se refere o Artigo 8.º da Lei n. 452, de 2 de outubro de 1974, demitidos ou expulsos da Corporação, pela prática de delito previsto na legislação referente à Segurança Nacional, seja em virtude de sentença condenatória irrecorrível; seja de deliberação dos Conselhos de Justificação e Disciplina, quando homologada; seja, ainda, da aplicação do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, será concedida pensão mensal, proporcional ao tempo de serviço, na base de 1/30 (um trinta avos) por ano ou fração superior a 6 (seis) meses, calculados sobre os

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    respectivos vencimentos do policial militar punido.

    Em que pese a ausência de clareza e ordem lógica, que dificulta a identificação das condições especificadas para concessão da pensão, tem-se como viável o desdobramento do artigo 1º em três hipóteses distintas. Vale dizer, em outra ordem de construção da oração, será concedida pensão mensal, proporcional ao tempo de serviço, aos beneficiários de contribuintes da CBPM demitidos ou expulsos da Corporação:

    (i) seja em virtude de sentença condenatória irrecorrível pela prática de delito previsto na legislação referente à Segurança Nacional;

    (ii) seja por deliberação dos Conselhos de Justificação e Disciplina quando homologada;

    (iii) seja por aplicação do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968.

    Tem-se, nessa ordem, que a hipótese dos autos enquadra-se na segunda condição prevista, à medida que o ex-contribuinte foi demitido da Corporação, após deliberação do Conselho de Disciplina, devidamente homologada.

    Senão, vejamos.

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    Geral da Polícia Militar, com fundamento no art. 23, II, c, do Regulamento

    Disciplinar da PMESP Lei Complementar nº 893/2001. Necessário o

    destaque à fundamentação da r. decisão ao informar que diante das

    peculiaridades que o caso apresentava, foi deflagrado o correto

    procedimento para melhor apuração dos fatos e a elucidação de eventual

    transgressão disciplinar. O devido Processo Regular (art. 71 do

    Regulamento Disciplinar da Polícia Militar) foi instaurado por Autoridade

    Administrativa competente, sendo adotado o rito legal e adequado

    aplicável à espécie (Conselho de Disciplina CD) (fls. 44).

    Ora, todas essas referências estão de acordo com

    o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar, mormente considerando os

    arts. 23, II, c, 71, II, 76 e 83, com destaques nossos:

    Artigo 23 - A demissão será aplicada ao militar do Estado na seguinte forma:

    [...]

    II - à praça quando:

    [...]

    c) praticar ato ou atos que revelem incompatibilidade com a função policial-militar, comprovado mediante processo regular;

    Artigo 71 - O processo regular a que se refere

    este Regulamento, para os militares do Estado, será:

    [...]

    II - para praças com 10 (dez) ou mais anos de serviço policial-militar: o Conselho de Disciplina;

    Artigo 76 - O Conselho de Disciplina destina-se a declarar a incapacidade moral da praça para permanecer no serviço ativo da Polícia Militar e será instaurado:

    I - por portaria do Comandante da Unidade a

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    que pertencer o acusado;

    II - por ato de autoridade superior à mencionada no inciso anterior.

    Parágrafo único - A instauração do Conselho de Disciplina poderá ser feita durante o cumprimento de sanção disciplinar.

    Artigo 83 - Recebidos os autos, o Comandante Geral, dentro do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, fundamentando seu despacho, emitirá a decisão final sobre o Conselho, que será publicada em boletim e transcrita nos assentamentos da praça.

    Estabelecida essa premissa, tenho que deve ser dado ao artigo da Lei 859/1975 o seu devido alcance, com a concessão da pensão mensal aos autores menores, na condição de filhos de idade igual à prevista na legislação geral da previdência social, observadas as regras que limitam o cálculo, proporcional ao tempo de serviço, na base de 1/30 (um trinta avos) por ano ou fração superior a 6 (seis) meses, calculados sobre os respectivos vencimentos do policial militar punido.

    Com efeito, essa solução mostra-se compatível com o caráter contributivo do regime previdenciário imposto ao servidor, pois representa contraprestação aos valores recolhidos durante o período efetivamente trabalhado.

    Nessa linha já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal ao confirmar a constitucionalidade do art. 117 da Lei Complementar nº 53/1990 do Estado do Mato Grosso do Sul, que disciplinava benefício semelhante. Convém destacar trecho do voto do i. Ministro Relator Ricardo Lewandoski:

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    Com efeito, diversamente do sustentado pelo recorrente, não se trata de um benefício gratuito concedido aos dependentes do policial militar, porém, de uma contraprestação às contribuições previdenciárias por ele pagas durante o período efetivamente trabalhado.

    Dessa forma, sua exclusão da corporação não pode repercutir nos benefícios previdenciários para os quais efetivamente contribuiu. Entender de forma diversa seria placitar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública que, em um sistema contributivo de seguro, apenas receberia as contribuições do trabalhador, sem nenhuma contraprestação em troca.

    Nessa linha assentou o Ministro Eros Grau ao proferir o voto na ADI 1.542/MS:

    “Inexiste a alegada afronta aos princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade, eis que o preceito impugnado garante o direito a benefício para cuja percepção o militar efetivamente contribuiu. A condenação que redunda na exclusão do militar da corporação não pode repercutir negativamente em seus benefícios previdenciários.

    Em especial, na medida repito em que o

    militar tenha contribuído efetivamente para essa percepção.

    Há um outro ponto, ainda ferido na manifestação da Advocacia-Geral da União, que diz respeito à questão da razoabilidade da proporcionalidade. Insisto que a esta Corte cumpre operar o controle da constitucionalidade. Se a lei não é razoável; se qualquer Membro deste Tribunal, se legislador fosse, estivesse disposto a legislar em outro sentido; se esta Corte ou algum de seus Membros entende que, eventualmente, seria melhor e mais proporcional que a lei dissesse outra coisa, a eles caberia a candidatura ao exercício do Poder

    Legislativo. Aqui, não legislamos, mas sim operamos o controle da constitucionalidade. Não o controle da temperança ou intemperança do legislador, porque mesmo aquele que eu considere não coerente com o meu modo de pensar, se proceder ele dentro dos parâmetros da Constituição, não nos cumpre questionar a validade do texto normativo”.

    Também a Ministra Cármen Lúcia se posicionou pela constitucionalidade do dispositivo, como se observa de seu voto:

    “(...) quanto à inconstitucionalidade material, parece-me que, ao contrário, talvez, de uma primeira impressão que me ficou do voto do eminente Ministro Joaquim Barbosa, é exatamente o § 2º

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    que me leva a acreditar que o § 1º molda-se de tal maneira a ...

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