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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

10ª Câmara de Direito Privado

Publicação

Julgamento

Relator

João Carlos Saletti

Documentos anexos

Inteiro TeorAPL_1181015520078260000_SP_1354232172772.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2012.0000625924

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-55.2007.8.26.0000, da Comarca de Pederneiras, em que são apelantes JOAO CORREA DA SILVA, LANDECIR FATIMA PRADO CORREA, JOAO RICARDO DO PRADO, JULIANA DO PRADO CORREA e CAFELANDIA CLUBE, são apelados CAFELANDIA CLUBE e JOAO CORREA DA SILVA.

ACORDAM , em 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos dos autores e proveram parcialmente o do réu. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente), ELCIO TRUJILLO E CESAR CIAMPOLINI.

São Paulo, 27 de novembro de 2012.

João Carlos Saletti

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

APELAÇÃO CÍVEL nº XXXXX-55.2007.8.26.0000

COMARCA - PEDERNEIRAS

2º Ofício, Processo nº 743/2001

APELANTES e

APELADOS - JOÃO CORRÊA DA SILVA e OUTROS E CAFELÂNDIA

CLUBE

VOTO Nº 17.707

AGRAVO RETIDO Alegação de ilegitimidade passiva Inocorrência Inexistência de relação jurídica entre os autores e a empresa contratada Pedido de denunciação da lide, alternativo, da empresa contratada para segurança

Impossibilidade Responsabilidade civil do clube onde aconteceu o evento fatídico Pressuposto de cabimento pelo inciso III do art. 70 do CPC: direito de regresso, decorrente da lei ou do contrato Pressuposto inexistente

Inexistência de previsão contratual de que a empresa assumia toda a responsabilidade por quaisquer eventos danosos Agravo não provido.

CERCEAMENTO DE DEFESA Alegação do requerido de lhe não ter sido deferido assistisse ao vídeo da empresa por ele contratada para filmagem do evento, juntado aos autos Ausência, entretanto, de pedido neste sentido Alegação afastada.

RESPONSABILIDADE CIVIL Pedido de aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, com apoio no Código do Consumidor e no Código Civil Descabimento

Inexistência de relação de consumo Clube, ademais, não exercente de atividade de risco (art. 927 do CC) Prestação de serviços não defeituoso Ação, de todo modo, fundada na responsabilidade subjetiva Inovação da fundamentação por ocasião da réplica Impossibilidade, ante os termos do artigo 264 do CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL Morte, por afogamento, em piscina de clube particular Pedido de indenização por danos materiais e morais Ação julgada parcialmente procedente, sob o fundamento de culpa concorrente

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Reconhecimento de culpa do clube Baile franqueado à beira das piscinas Equipe contratada constituída de seguranças e salva-vidas, insuficiente para atender à magnitude da festa (com cerca de 1.700 convidados)

Demonstração, ademais, de que as pessoas pularam nas piscinas, não logrando os seguranças conseguir evitar que o fizessem ou dela saíssem Socorro prestado, mas insuficiente para evitar o óbito Vítima, entretanto, que agiu com culpa, pulando na piscina por sua vontade Culpa concorrente da vítima reconhecida Decisão mantida.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS Condenação do clube ao pagamento de pensão aos familiares

Inexistência, contudo, de comprovação da dependência econômica dos pais e irmãos em relação à vítima

Indenização mantida apenas quanto às despesas de funeral Sentença reformada em parte.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Reparação A indenização por dano moral deve reparar (ou compensar) o sofrimento padecido pelos familiares Valor que deve atender aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, levando em conta a natureza do fato e suas consequências, além das condições pessoais das partes Majoração devida

Montante fixado equivalente a 200 salários mínimos vigentes ao tempo da sentença, reduzido à metade, ante a culpa concorrente Sentença mantida.

Agravo retido e apelação dos autores, não providos, provida parcialmente a do requerido.

A r. sentença de fls. 604/605 julgou parcialmente procedente a ação de indenização por danos materiais e morais, condenando o réu a indenizar os autores R$ 700,00 até quando a vítima completasse 65 anos, determinando a constituição de capital, nos termos do art. 475-Q do CPC, além de indenização por danos morais no valor de R$ 38.000,00 e o pagamento de R$ 1.605,62, referentes às despesas com funeral.

Apelaram as partes.

Os autores (fls. 616/629) alegam: a) aplica-se, ao caso o Código de Defesa do Consumidor sendo, portanto, o clube responsável objetivamente pela ocorrência dos fatos, seja por ato próprio ou de terceiro; b) aplicável ao caso, igualmente, o disposto no art. 927 do Código Civil, ou seja a responsabilidade objetiva do requerido fundada no risco da atividade; assim porque a atividade desenvolvida pelo apelado, de lazer e entretenimento,

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implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”; c) o réu, durante o evento, deixou uma piscina olímpica, de 2.80m de profundidade, sem qualquer vigilância adequada ou eficiente, agindo com negligência, imprudência e imperícia; d) não houve culpa concorrente da vítima, mas culpa exclusiva do requerido; e) a verba devida a título de dano moral deve ser majorada em face da dor dos familiares em perder o filho e irmão, bem como para que sirva de desestímulo ao ofensor a fim de não reincidir no erro. Requerem, portanto, seja a ação julgada totalmente procedente, rechaçada a culpa concorrente e majorada a indenização por danos morais.

O réu, de sua vez (fls. 632/677) pede, inicialmente a apreciação do agravo retido interposto às fls. 295 (contra o indeferimento da denunciação da lide da empresa de segurança). No apelo, alega: a) houve cerceamento de defesa porquanto seus patronos não puderam assistir à fita juntada aos autos; b) não há prova segura dos ganhos de Bruno, pois nada constava nos ofícios respondidos pela Receita Federal, INSS e FGTS, enquanto o testemunho do empregador de Bruno foi confuso, não esclarecedor desse fato; c) os autores inovaram na réplica, afirmando a responsabilidade objetiva, quando na petição inicial se referiram apenas à responsabilidade subjetiva; d) não agiu com qualquer modalidade de culpa, pois o acidente se deu por culpa exclusiva da vítima; o ocorrido foi uma fatalidade; e) a vítima, seus familiares e amigos, por terem participado da festa em outros anos, conheciam a profundidade da piscina, não podendo agora alegar desconhecimento, nem que não haviam raias; f) não havia uma multidão incontrolável, nem tumulto; g) o citado palco ficava a 10 metros da piscina, razão de haver bastante espaço para circulação, dança e brincadeiras longe da piscina; h) se a vítima e seu irmão não sabiam nadar o que faziam próximos à piscina e, ainda, porque a vítima pulou para salvar seu irmão que havia sido empurrado se havia salva-vidas no local?; i) procedeu dentro das normas, solicitando alvará para a MMª Juíza da Cidade, uma ambulância e um caminhão pipa, além de contratar empresa de segurança gabaritada e de larga experiência, com 20 homens na área das piscinas e 2 salva-vidas; j) o ato de pular e empurrar nas piscinas estava sendo coibido pelos seguranças, embora não atendidos; a testemunha Dr. Fuad afirmou que a banda pedia para as pessoas aguardarem o fim da festa para entrar na piscina; k) havia iluminação externa suficiente no local; l) houve prestação de socorro pelos seguranças e salva-vidas, auxiliados por um médico (que o acompanhou inclusive na ambulância) e não houve atraso na locomoção da vítima até a ambulância; m) a ambulância não tinha aparelhagem de UTI, pois não existia esse tipo de equipamento na cidade; nem mesmo a Santa Casa local conta com UTI, fixa ou móvel; n) o laudo comprovou que Bruno havia ingerido bebida alcoólica; o) porque os autores não arrolaram as testemunhas do inquérito policial Gilberto (tio de Bruno fls. 34) e Adilson (conhecido fls. 59) que

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afirmaram que ambos sabiam nadar?; p) o inquérito policial apurou ter se tratado de mero acidente e o Promotor de Justiça pediu o arquivamento dos autos; q) impugnou a declaração de fls. 27, emitida pelo empregador de Bruno, que dá conta de que pagava R$ 1.400,00; os autores não comprovaram a veracidade dessa declaração, pois não trouxeram a carteira profissional dele, provas de recolhimento do INSS e FGTS e declaração de imposto de renda; r) a pensão deferida é indevida, pois os pais de Bruno não dependiam dele; indevido, também, o direito de acrescer; s) exorbitantes os valores concedidos a título de danos morais; quando fosse devidos, não poderiam ultrapassar vinte salários mínimos, na forma do Código Brasileiro de Telecomunicações.

Pede, portanto, a improcedência da ação, condenando-se os apelados a pena por litigância de má-fé.

Os autores responderam às fls. 680/690 e o réu às fls. 692/732.

É o relatório.

1. O agravo retido (fls. 297/307) não merece ser acolhido .

Busca o agravante o reconhecimento de carência de ação por ilegitimidade passiva ou denunciação da lide da empresa contratada (fls. 133) para segurança no dia do baile.

Afirma ter a empresa contratada assumido contratualmente toda a responsabilidade pela segurança interna do clube do dia do evento, inclusive civil.

Como bem decidiu o Juízo, afastando a alegação de carência de ação e indeferindo a denunciação da lide,

“a preliminar suscitada na contestação referente à carência da ação, por ilegitimidade passiva é de ser rechaçada, solução idêntica, aliás, a ser dada ao pedido de denunciação da lide.”

“De fato, o contrato entabulado entre a ré e a empresa visa a estabelecer obrigações por parte desta no sentido de providenciar as condições necessárias para que o evento festivo se desenrolasse com a maior segurança possível.”

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“Não se consegue vislumbrar na avença, entretanto, qualquer cláusula estabelecendo que a empresa contratada devesse assumir a responsabilidade civil no caso de ocorrência de fatos ensejadores de reparação por danos verificados durante o transcorrer do baile para o qual foi chamada a prestar os seus serviços na área de segurança.”

“Assim sendo, caso comprovada a culpa da ré, somente a ela deve ser atribuída tal responsabilidade.”

“Não há como se cogitar, pela mesma razão, da caracterização da hipótese prevista no artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil” (fls. 295).

Acertado o decisório.

O artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil dispõe ser obrigatória a denunciação da lide àquele que “estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.

Aludido direito de regresso decorre da lei ou do contrato. A responsabilidade do denunciado é idêntica à do denunciante, embora não esteja este em relação com o autor da demanda. Se o denunciado não está nessa situação, não há direito de regresso.

A ausência dessa condição pode importar em que o denunciante pretenda trazer para a relação processual, regressivamente, pessoa com quem tem relação diversa ou cuja responsabilidade não derive da sua, mas de outra situação jurídica, igualmente diversa, traz para o debate fundamento jurídico inteiramente novo não constante da lide originária. Nesse caso, não cabe a denunciação da lide, exigente de que “o direito de regresso de que se diz titular a denunciante não deriva direta e incondicionalmente da lei ou de contrato celebrado com a denunciada, sendo preciso recorrer a outros elementos para evidenciá-lo” (STJ, 4ª T., REsp 49.418-4-SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, j. 14.06.94, v.u.). No mesmo sentido v. arestos anotados por THEOTÔNIO NEGRÃO (cf. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 32ª edição, notas 11 b a 12 ao art. 70, III).

No caso, o agravante afirma a responsabilidade da empresa que contratou para realizar a segurança do local. Vê essa responsabilidade especialmente no disposto na cláusula III do contrato que firmou com ela, segundo a qual foi o Clube eximido de qualquer responsabilidade (cf. a

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transcrição na defesa, fls. 52) pelos serviços de apaziguamento de tumultos.

A previsão do contrato entre o Clube e essa empresa, no entanto, é insuficiente. Assim porque a defesa da recorrente está calcada em que não se houve com culpa, mesmo porque imputa a culpa pelo sucedido exclusivamente à vítima.

Ora, a pretensão inicial é apoiada na insuficiência da segurança existente no local, na falta de salva-vidas e na demora havida no socorro à vítima.

Desse modo, a teor do que sustenta a requerida, a denunciação importará a introdução de fundamento novo na demanda, qual seja o descumprimento do contrato entre denunciante e denunciada.

Conforme a orientação da jurisprudência, bem compilada por THEOTÔNIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA, “a denunciação da lide só deve ser admitida quando o denunciado esteja obrigado, por força de lei ou do contrato, a garantir o resultado da demanda, caso o denunciante resulte vencido, vedada a intromissão de fundamento novo não constante da ação originária”, posto “que não é possível introduzir nos autos uma nova demanda, em que o reconhecimento do alegado direito de regressso 'requeira análise de fundamento novo não constante da lide originária'” (cf. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 39ª ed., Saraiva, nota 11b ao art. 70, p. 204).

De resto, se a recorrente intenta atribuir a terceira pessoa a responsabilidade, também por essa razão não cabe a intervenção. Como anotam os mesmos autores acima citados (obra e local citados),

“Se o denunciante intenta eximir-se da responsabilidade pelo evento danoso, atribuindo-a com exclusividade a terceiro, não há como dizer-se situada a espécie na esfera da influência do art. 70, III, do CPC, de modo a admitir-se a denunciação da lide, por isso que, em tal hipótese, não se divisa o direito de regresso, decorrente de lei ou do contrato” (RSTJ 53/301).”

O agravo retido, portanto, não pode ser acolhido.

2. Afasto a alegação do clube de cerceamento de defesa.

Atendendo a requisição do Juízo, o Instituto de Criminalística de

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Bauru promoveu a degravação da fita de vídeo VHS realizada por ocasião do evento (fls. 548/551), também utilizada por ocasião do inquérito policial (fls. 533/535). Trata-se de filmagem realizada por empresa contratada pelo clube (cf. fls. 280/281).

O clube tomou ciência da juntada da fita (fls. 269/270), ofereceu seus quesitos (fls. 530/531). Juntada a fita e o laudo de degravação, manifestouse acerca dele (fls. 558/559). Em nenhum momento requereu lhe fosse permitido assistir à fita. Não há razão para, tardiamente, queixar-se de cerceamento de defesa.

A preliminar é rejeitada, portanto.

3. No mérito, pedem os autores a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à hipótese, e consequentemente, a responsabilidade objetiva.

O Juízo, a respeito do tema, decidiu:

“Cumpre deixar consignado, desde logo, que não tem qualquer pertinência a pretensão dos autores de ver aplicadas ao caso em análise as disposições do Código de Defesa do Consumidor, até mesmo porque o evento não decorreu de eventual falha na prestação de serviço que, na hipótese em discussão, consistia apenas em se possibilitar a participação de sócios e convidados no baile realizado nas dependências do requerido” (fls. 607).

Os próprios autores fundaram o pedido inicial de responsabilização do clube no artigo 159 do Código Civil de 1916, isto é, com suporte na responsabilidade subjetiva. Por ocasião da réplica resolveram inovar a motivação e a causa de seu pedido (cf. fls. 231), o que é vedado pelo artigo 264 do Código de Processo Civil.

Seja como for, inaplicável à hipótese o Código de Defesa do Consumidor, e consequentemente da teoria da responsabilidade objetiva, pois se trata de típica aferição de responsabilidade civil subjetiva em que se perquire a culpa daquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia, viola direito de outrem.

Do mesmo modo, descabe a aplicação da teoria do risco da atividade, o que levaria, de igual modo, a afirmar responsabilidade objetiva do Clube. Clubes sociais ou de recreação, como o requerido, por sua própria natureza, não exercem atividade de risco. Basta observar o que normalmente

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acontece para assim conceber e compreender. Aos clubes sociais, de recreação e esportes não se aplica o disposto no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil

Segundo a lição de CARLOS ROBERTO GONÇALVES,

“a inovação (a do art. 927)... será significativa e representará, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável” (Responsabilidade Civil, 8ª ed. Saraiva, p. 25).

A norma não se aplica ao caso, evidentemente. Mas, quando fosse aplicável, não seria possível esquecer a advertência do saudoso Professor MIGUEL REALE, transcrita nas mesmas páginas. Advertiu o Mestre de que, se a natureza de um negócio jurídico implica a “existência de riscos inerentes à atividade desenvolvida” e assim “impõe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou não culpa”,

“ao reconhecê-lo, todavia, leva-se em conta a participação culposa da vítima, a natureza gratuita ou não de sua participação no evento, bem como o fato de terem sido tomadas as necessárias cautelas, fundadas em critérios de ordem técnica. Eis aí como o problema é posto, com a devida cautela, o que quer dizer, com a preocupação de considerar a totalidade dos fatores operantes, numa visão integral e orgânica, num balanceamento de motivos e valores” (op. cit., p. 24 e 25).

Em suma, fosse possível introduzir fundamento novo na demanda que veio apoiada unicamente na responsabilidade subjetiva do Clube, a questão não poderia ser vista com a singeleza pretendida pelos postulantes, mesmo porque, como se verá adiante, e o Juízo bem resolveu, houve evidente contribuição da vítima para o resultado do evento.

4. Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada pelos pais e irmãos de vítima de acidente ocorrido no interior de clube, em baile denominado “Baile do Hawai”, realizado em 23.12.2000, evento este que culminou com o falecimento do filho e irmão deles por afogamento.

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Em anos anteriores, o mesmo baile já havia se realizado. Ouvido como informante, o Presidente do Clube à época dos fatos afirmou que “era proibido pular nas piscinas, mas não era proibido ficar perto delas” ou “era terminantemente proibida a entrada das pessoas nas piscinas, antes do encerramento do baile, e os seguranças tinham conhecimento disso”. Mas, “mesmo com a retirada de Bruno as pessoas caiam na piscina, tanto que tivemos que encerrar o baile, aos poucos, para não causar revolta nas pessoas” (cf. fls. 360). Veio a saber, inclusive, que “momentos antes dos fatos os participantes do baile estavam se atirando nas piscinas, se aglomerando em torno delas”, pois as pessoas “não respeitavam os seguranças” (cf. fls. 359/359v.). Em semelhante sentido os depoimentos de fls. 362 verso e 588, respectivamente de Marcos Gouveia e Gilberto Correa da Silva.

É bem de ver, portanto, que a festa foi franqueada nas imediações da piscina, sendo o palco montado a aproximadamente 8 a 10 metros de sua borda (cf. fls. 359v., Marcel Correa, e 363, Marcos Gouveia).

É de conhecimento comum que em festas como as “do Hawaí”, os participantes têm o costume de se atirar na água das piscinas, razão pela qual o número de salva-vidas contratados deveria, ao menos, corresponder à magnitude da reunião de cerca de 1700 pessoas. Mas a área das piscinas, de grandes dimensões (cf. o croquis junto às fls. 104) contava com apenas 20 seguranças e dois guarda-vidas que, embora experimentados (eram bombeiros), mostraram-se insuficientes.

Aliás, tanto a festa inclui o ingresso dos convidados na área das piscinas, que o local não foi isolado, nem se impediu ou se logrou impedir que eles ou alguns deles nelas pulassem. Assim é que por intermédio da banda se “pediu para que as pessoas aguardassem o final do baile para entrarem na piscina” (cf. testemunho do Dr. Fuad Miguel Azem, fls. 361v.; esse médico auxiliou no socorro à vítima, quando retirada da piscina).

No momento dos fatos, “havia várias pessoas na piscina” (cf. fls. 83). Além disso, não havia nenhuma proteção mecânica ao redor da piscina. Somente os seguranças, era de se supor, não seriam suficientes para conter os participantes de brincarem uns com outros, de pularem e se empurrarem mutuamente.

Ao contrário do afirmado pelo informante, o entra e sai das pessoas nas piscinas era normal, sem qualquer proibição, segundo os depoimentos de João (irmão da vítima fls. 159), Vanderlei, pessoa desconhecida, quem o socorreu (fls. 175), Pedro (fls. 328) e Josué (fls. 327).

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O clube fundamenta sua defesa na culpa exclusiva da vítima, pois conhecia o local da festa de outros anos, a profundidade da piscina, bem como o fato de não saber nadar, razão de ter assumido o risco da conduta.

Contudo, não restou claro, afinal, se a vítima sabia ou não nadar. Adilson e Gilberto, ouvidos como testemunhas do Juízo (justamente as testemunhas que o clube reclama não terem sido arroladas pelos autores), não foram categóricas na informação.

Adilson, afirmou ter conhecido Bruno no dia do baile e não saber se ele sabia nadar; aparentemente, de onde os avistava, Bruno e seu irmão nadavam e brincavam (cf. fls. 588). Quando pulou na piscina na companhia de Bruno e João, o fizeram na parte rasa, disse.

Gilberto, tio da vítima, também não afirmou que seu sobrinho sabia nadar, apenas concluiu o fato porque João (irmão de Bruno) havia lhe dito que estavam brincando na piscina. O irmão da vítima teria lhe falado, no dia do velório, que “alguém o empurrou dentro da piscina” quando então Bruno pulou para socorrê-lo (fls. 589).

Interessante, no pormenor, o depoimento de Vanderlei no inquérito policial (fls. 175/176). Essa pessoa teria tirado Bruno do fundo da piscina. De acordo com ele, “um rapaz de cor branca”, desconhecido, agarrou o pescoço da prima que estava nadando abraçada com o depoente, ocasião em que ela disse “solta eu, você está me afogando”; o depoente então respondeu “não sou eu não, você que está me puxando pra o fundo da piscina”, mas em seguida viu que o mesmo rapaz também agarrou sua bermuda, contudo, continuou nadando junto com a prima, quando sentiu que o rapaz a soltou. Já na beirada da piscina, tirou sua prima, quando então alguém disse “olha o rapaz no fundo da piscina”, oportunidade em que o tirou de lá e o deixou na beirada da piscina já inconsciente.

Por esse depoimento, é possível entender, Bruno, provavelmente, não sabia mesmo nadar, diversamente do afirmado na peça inaugural, segundo a qual Bruno, por saber nadar, é que entrou na piscina para salvar o irmão, o que logrou fazer, sem, no entanto, salvar-se a si mesmo.

Vanderlei, ainda concluiu: “que antes deste fato, os dois salvavidas, estavam no outro canto da piscina, oposto onde aconteceu os fatos, vendo o conjunto tocar; ... que o depoente acredita que dois salva-vidas era pouco para o local, pois nas imediações da piscina estava lotado de gente”.

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Do conjunto dos relatos é possível concluir ter o clube negligentemente e contrariando o bom-senso, promovido uma festa com cerca de mil e setecentas pessoas à beira das piscinas. Não havia como impedir o acesso, por evidente, pois o palco da banda estava defronte a uma delas. Com todo o espaço das piscinas liberado, mais cedo ou mais tarde, era de supor, os acidentes poderiam ocorrer, seja por tumulto, brigas, seja por simples queda de alguém que não soubesse nadar, seja porque os participantes bebem e perdem o senso crítico, ficando sujeitos a acontecimentos típicos de tais festas. A luminosidade ruim também contribuiu para o acidente ou não auxiliou a evitálo ou a possibilitar rápido salvamento (cf. depoimento de um dos seguranças da empresa contratada, fls. 451).

A propósito anota RUI STOCO (Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª edição RT, pág. 659), julgado de questão semelhante:

“Responsabilidade civil. Piscina pública ou de clube exige vigilância, respondendo o dono da mesma se ocorrer morte por afogamento não havendo, no horário de funcionamento, guarda-vidas e equipamentos de socorro (TJRJ Ap. 8ª C. Rel. Dourado de Gusmão j. 05.04.1983 RT 573/208)”.

Trata-se, portanto, de risco eventual assumido pelo clube, tanto que contratou equipe grande de seguranças (20, para área das piscinas) e dois salva-vidas, equipe que se revelou insuficiente.

Para piorar, embora houvesse ambulância no local, a mesma não contava com enfermeiro ou médico, senão o seu condutor. Reclamaram os autores de a ambulância não dispor de UTI. Mas esse equipamento nem mesmo a Santa Casa local possuía, como evidenciado nos autos e o relatou o único médico ouvido (Dr. Fuad, já referido).

O socorro imediato foi prestado, com a vítima já inconsciente à beira da piscina, pelos seguranças, salva-vidas e por aludido médico. Este, aliás, atestou que os salva-vidas prestaram socorro adequado, realizando manobras de ressuscitação de forma tal que o impressionaram. O médico acompanhou a vítima na ambulância até a Santa Casa. Na parte de trás do veículo seguiram a vítima e seu irmão João, sozinhos (cf. fls. 359 e 361), pois o médico foi na parte da frente. Disse ele que a vítima, pelo que consta, estava com parada cardiorespiratória, daí a necessidade de massagem toráxica associada a respiração boca a boca, além do que “um tubo de oxigênio ajudaria, no caso, mas com certeza esse tipo de aparelho existia na

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ambulância”, justificando a desnecessidade de ambulância com UTI (cf. fls. 361/361v.).

5. O acidente, no entanto, não se deu por culpa exclusiva do Clube. Diversamente, a vítima contribuiu para o lamentável resultado da brincadeira.

Em primeiro lugar por haver indícios de que estivesse alcoolizada (assim como muitas outras). João Ricardo, seu irmão, relatou que Bruno pulou na piscina para salvá-lo (cf. depoimento prestado à Polícia, fls. 159; e do tio Gilberto, fls. 589), em vez de pedir socorro a um dos salva-vidas. Se estava alcoolizado, mesmo sabendo nadar, teria certamente maior dificuldade para se manter na água.

Por outro lado, como bem ponderou o digno Magistrado, a responsabilidade do Clube,

“no entanto, será mitigada ante a constatação de que a vítima de afogamento também laborou em culpa, uma vez que não estava na água como resultado de algum acidente ou de um empurrão, mas sim por vontade própria.

“Veja-se, a tal respeito, o depoimento de Adilson da Silva Perez a fls. 588 verso, em que afirma textualmente que “eu, Bruno e João pulamos juntos na piscina, pulamos abraçados, pulamos brincando.

“[...] imprudência de seu comportamento também ficaria caracterizada pelo fato de estar muito próximo da borda da piscina e ali ter permanecido mesmo depois que começaram os jovens empurrar uns aos outros para dentro da água” (fls. 608).

Portanto, ele Bruno também assumiu o risco de dar causa ao evento fatídico.

Enfim, malgrado reconhecida a responsabilidade do requerido pelo resultado danoso, acertado o julgado no reconhecer também que o resultado foi alcançado em razão de culpa concorrente da vítima.

6. Resta, portanto, analisar se cabe a responsabilização por danos materiais.

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O Juízo levou em consideração o depoimento de Derloizio, empregador da vítima e proprietário de uma empresa de prestação de serviços de despachante naval (fls. 326; declaração às fls. 37). Afirmou que a vítima auferia cerca de R$ 1.400,00 captando e encaminhando interessados em se submeter ao curso por ele ministrado.

Não há prova contrária a essa declaração, conquanto impugnada. A crer em sua veracidade, o jovem auferia cerca de 10 salários mínimos ao mês, considerando que o valor da época era de R$ 136,00.

A declaração é de que Bruno “trabalha na empresa”. Contudo, os ofícios encaminhados ao INSS e a Receita Federal voltaram negativos (fls. 565/568), seguidos de manifestação das partes (fls. 571 e 573). Se o rapaz realmente tinha esse rendimento, trabalhava para a empresa e não na empresa, e o fazia de modo informal.

De qualquer sorte, e o que é mais importante, não há prova, entretanto, de que a família dependesse de sua contribuição. Apenas Terloizio assinalou que a vítima lhe dizia que contribuía para o sustento da família (fls. 326).

Certamente não era “arrimo” da família. O pai era despachante fluvial (fls. 2), prova não havendo de que dependesse da ajuda do filho para o sustento da família. Filhos, normalmente, crescem e casam, cessando, assim, sua contribuição. Bruno, à época dos fatos, contava 20 anos de idade e presumivelmente, com 25 anos, poderia deixar a residência. Igualmente, não há uma prova sequer de dependência dos irmãos relativamente a ele.

Desse modo, indevida a pensão fixada pelo Juízo, o que torna prejudicada a necessidade de formação de capital, imposta pelo julgado.

De resto, a título de danos materiais é devida apenas metade das despesas com funeral (fls. 33/36).

7. Quanto à indenização por danos morais, o pedido dos autores, ora apelantes, merece acolhimento.

O Juízo arbitrou a pensão no equivalente a 200 salários mínimos, convertendo o valor para o correspondente em reais à época do julgado (julho de 2007), ou seja, a R$ 72.000,00 que, reduzidos à metade, resultam R$ 38.000,00.

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São Paulo

A condenação deve guardar respeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

RUI STOCCO (Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 754/755 e 762), após colacionar vários v. arestos, alguns de Tribunais deste Estado, apontando o caráter dúplice da indenização por dano moral (punição do agente e compensação pela dor sofrida), pondera que

“não se há repudiar a teoria do valor do desestímulo enquanto critério, pois o propósito de desestimular ou alertar o agente causador do mal com a objetiva imposição de uma sanção pecuniária não significa a exigência de que componha um valor absurdo, despropositado e superior às forças de quem paga, nem deve ultrapassar a própria capacidade de ganhar da vítima e, principalmente, a sua necessidade ou carência material, até porque, se nenhum prejuízo dessa ordem sofreu, o valor apenas irá compensar a dor, o sofrimento, a angústia, etc. e não reparar a perda palpável, o ressarcimento dito material”.

Conferido ao Poder Judiciário dizer qual a indenização cabível, atendidas as peculiaridades e circunstâncias envolventes do caso, a indenização deve recompor quanto possível o dano e constituir estímulo a que o réu não se descure do seu dever de se acautelar e providenciar segurança eficaz aos participantes, em caso de bailes, como o ocorrido nestes autos.

Atende-se também desse modo ao ditado por v. acórdão relatado pelo então Desembargador desta Corte, hoje Ministro CEZAR PELUSO: “estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa” (RT 706/76).

Corrigida para hoje a indenização fixada na sentença, conforme a tabela prática deste Tribunal, o valor seria de cerca de cinquenta e um mil reais, que não se afigura elevado, considerado o reconhecimento da culpa recíproca e as circunstâncias do caso.

A soma atende simultaneamente aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, propiciando conforto moral e tranquilidade, haja vista a dor decorrente da perda de um filho em tais circunstâncias. De outro lado, não há que se falar em enriquecimento sem causa dos autores, pois a indenização, ao mesmo tempo não pode aviltar lesão de tamanha gravidade como a de perder o

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filho e irmão em plena juventude. A paga, então, encontra-se bem dimensionada e equivalente aos demais casos julgados decorrentes de eventos semelhantes, levadas em consideração as particularidades de cada hipótese.

De resto, o montante será corrigido desde a data da r. sentença, como assinalou o digno Magistrado, e juros contados desde a data do evento (23 de dezembro de 2.000), consoante o enunciado da Súmula 54 do C. Superior Tribunal de Justiça.

8. Deixo de condenar os autores à pena por litigância de má-fé por não entrever tal conduta, de vez que se limitaram à defesa de seu interesses, nos limites próprios de atuação em Juízo.

9. Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e à apelação dos autores, dando-o parcialmente à do requerido, confirmada no mais a r. sentença por seus fundamentos.

É meu voto.

JOÃO CARLOS SALETTI

Relator

assinado digitalmente

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22730463/apelacao-apl-1181015520078260000-sp-0118101-5520078260000-tjsp/inteiro-teor-110943049

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