Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Com Revisão: CR 8651215900 SP - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

ACÓRDÃO REGISTRADO (A) SOBNº

*02200968*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 865.121-5/9-00, da Comarca de JOSÉ BONIFÁCIO, era que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE UBARANA sendo apelado CIRÚRGICA GERAL EQUIPAMENTOS MÉDICO HOSPITALAR ODONTOLÓGICO LTDA:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a

seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MAGALHÃES COELHO (Presidente, sem voto), ANTÔNIO C. MALHEIROS e MARREY UINT.

São Paulo, 10 de feve

)ÍV

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TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 865.121-5/9

Comarca JOSÉ BONIFÁCIO

Apelante :PREFEITURA MUNICIPAL DE UBARANA

Apelada :CIRÚRGICA GERAL - EQUIPAMENTO MÉDICO

HOSPITALAR

Voto nº 18.990

"Despesa pública. Nota de empenho.

Duplicata.

Prescrição. Protesto.

1. Embora duvidoso o curso da prescrição

quando o débito da pessoa jurídica está

contabilizada como" restos a pagar "e

obrigatoriamente incluída nos orçamentos

anuais, a prescrição da via executiva não

obsta o protesto da duplicata até mesmo para obstar eventual curso da prescrição ordinária.

2. O título prescrito não obsta o uso da ação monitoria.

Apelação provida em parte."

Vistos.

1. Em 06.11.2002, Município ajuizou ação cautelar preparatória em face de pessoa jurídica objetivando a

sustação do protesto de uma duplicata que, emitida em 15.05.1996 no valor de R$6.750,00, foi apontada no cartório de protestos em 04.11.2002. Sustentou a impossibilidade do protesto por se tratar de título prescrito, pois o prazo era de três anos e se esgotaram em 15.05.1999. Afirmou que ajuizaria a ação principal cujo objeto seria a declaração de inexistência da

relação jurídica cumulada com nulidade do débito.

Foi defenda a medida liminar.

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Em 04.12.2002, o Município ajuizou a

ação principal objetivando a declaração da inexistência da relação jurídica e nulidade do débito em virtude da prescrição, pois, caso contrário, o seu pagamento implicaria em prática delituosa do Prefeito porque desobedecerá a lei de responsabilidade fiscal e implicará no sancionamento previsto nos artigos 359-C e 359-D do Decreto nº 10.028/2000.

Em 12.12.2002 a pessoa jurídica credora ajuizou ação objetivando a citação do Município para pagar a importância de R$15.303,25 correspondente ao saldo a pagar de fornecimento de materiais ao Município e com valor originário de R$6.750,00, acrescido de multa moratória (2%), juros de mora 0,5% ao ano, correção monetária, e honorários advocatícios, ou apresentar embargos, sendo de qualquer forma constituído título executivo judicial com prosseguimento dos demais atos satisfativos.

Reunidos os processos, a sentença julgou: a) parcialmente procedente a ação para declarar a perda da eficácia executiva da duplicata; b) improcedente a ação cautelar por considerar admissível o protesto de documento comprovante de dívida sem estar munido de eficácia executiva; e c) improcedentes os embargos opostos à cominatória e

declarar constituído, de pleno direito, o título executivo judicial no valor de R$12.753,25, com incidência de juros legais de 1%

o mês, além de correção monetária, a partir do ajuizamento da ação, com condenação do Município ao pagamento das custas e despesas processuais, atualizadas e com juros de 1% ao mês, a

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partir de cada desembolso, além de honorários advocatícios fixados em R$2.000,00.

O Município apelou suscitando preliminar de nulidade da sentença pelo cerceamento do direito de produzir prova sobre fato relevante afirmado nos embargos à ação monitoria bem como imputando-se à credora os ônus sucumbenciais. Reiterou a inadmissibilidade do protesto de título prescrito.

A resposta não suscitou preliminares.

É o relatório.

2. Fundamento e voto.

2.1. Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto (RESP 3.047-ES, Rei. Min. Athos Carneiro, 4 Turma, DJU 17.09.90). Ademais, a necessidade de produção de provas em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do julgador (RTJ 115/789; Al nº 661SP, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 23.10.89, p. 16.178). Pondere-se, ainda, que a circunstância de comportar ou não a causa julgamento antecipado é insuscetível de reexame na instância especial, por envolver conteúdo fático, o que extrapola

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os limites especificados nas hipóteses constitucionais autorizativas do recurso especial (Al nº 11.067-MG, Rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 03.09.91, pág. 11.910; Ag 31.818/1PR, Rei. Min. Nilson Naves, 3 Turma, DJU 05.02.93). Assim, "o julgamento conforme o estado do processo é uma decisão reservada, em princípio, a prudente discrição do juiz da prova, que apreciará a causa assim como posta na petição do autor, na resposta do réu e pela prova produzida, avaliando-a como um conjunto útil ao esclarecimento dos pontos relevantes para o julgamento. Se ele concluir pela suficiência, a revisão de sua decisão nesta instância especial somente se explica se constatada violação à regra sobre a prova ou ofensa aos princípios do processo" (Al nº 53.975-SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 20.04.95).

Sob o aspecto objetivo, inviável era a dilação probatória com qualquer produção de prova pericial ou testemunhai.

Com efeito, ao exame dos embargos, oferecidos à pretensão monitoria, percebe-se a exclusiva existência de matéria de direito: confissão da existência do débito, mas como foi inserido como "débito a pagar" não poderia o Prefeito honrar o compromisso - embora induvidoso o

recebimento do material pelo Município - sob pena de sancionamento penal e administrativo.

Inocorreu, portanto, qualquer

cerceamento do direito de produzir prova.

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2.2. A declaratória de inexistência da relação jurídica cumulada com nulidade do título era de total improcedência. As pretensões foram embasadas na circunstância de estar prescrita a via executiva embasada na duplicata mercantil.

Por primeiro, embora exista divergência quanto à numeração das notas fiscais e a duplicata em questão, o Município reconheceu ter processado a despesa, que, entretanto, foi classificada como "restos a pagar". Houve expedição de nota de empenho (fls.50). Antes da vigência da Lei nº 4.320/64, já escrevia Aliomar Baleeiro que, pelo processo de empenho, "é preenchida uma fórmula impressa especificando a natureza do fornecimento, preço, quantidade, etc em algumas vias, uma das quais, depois de autenticada, lhes é entregue, quando a parcela correspondente ao encargo está deduzida do total da autorização". "O empenho é o ato, emanado da autoridade competente, que cria para o Estado uma obrigação de pagamento" (Regul. do Cód. Contab., art. 228). Ele constitui reserva parcial ou total de um crédito, legitimamente ordenada pela autoridade competente, para pagamento de uma dívida da Fazenda Pública quando for cumprida a obrigação (assumida pelo credor"("Uma Introdução à Ciência das Finanças", págs. 755/756, 2 vol., 2 edição, Forense, 1958).

A Lei nº 4.320/64 estabelece que o

empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição (art. 58). Há uma vinculação direta e imediata à previsão do crédito (art. 59,

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" caput "), sendo vedada a realização de despesa sem prévio empenho (art. 60," caput ") salvo casos especiais previstos na legislação específica (§ 1). Para cada empenho será extraído um documento denominado"nota de empenho"que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (art. 61). Por isso, a liquidação de despesa mediante a apresentação dos comprovantes de entrega de material ou da prestação efetiva do serviço (art. 63, § 2 , III) diz respeito àquelas hipóteses onde foi dispensado o prévio empenho.

Com a nota de empenho e a despesa é incluída na ordem de pagamento. Se, devida ou indevidamente, é considerada" restos a pagar ", deve ser incluída na previsão orçamentária anual e assim repetida até sua satisfação. Dessa forma, é razoável admitir-se que, diante desse quadro, está suspenso o curso de qualquer prazo prescricional, pois inexiste recusa no pagamento, mas ato do devedor no sentido de reconhecer o débito.

É duvidoso, portanto, que a referida duplicata tivesse prescrita no tocante ao uso da via executiva. Em todo caso, inexiste recurso quanto a esta parte da sentença.

Por outro lado, a admissibilidade do protesto, ainda que reconhecida a prescrição, encontra apoio em orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"REsp 671486/PE

RECURSO ESPECIAL

2004/0129126-1 Relator (a) Ministro CARLOS ALBERTO

MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA

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TURMA Data do Julgamento 08/03/2005 Data da

Publicação/Fonte DJ 25/04/2005 p 347

Ementa

Ação de cancelamento de protesto Nota promissória Protesto

Cancelamento diante da prescrição do título executivo

1 Não tem agasalho na Lei nº 9.492/97 a interpretação que

autoriza o cancelamento do protesto simplesmente porque

prescrito o título executivo Hígido o débito, sem vício o título,

permanece o protesto, disponível ao credor a cobrança por outros

meios

2 Recurso especial conhecido e provido "

2.3. No campo da monitoria, entretanto, a

sentença comporta reparos.

Como já ficou acima apontado, ainda que admitida a prescrição da via executiva, remanescia a duplicata como documento comprobatório de dívida, apto para justificar o uso da via monitoria ("3. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de se admitir a promoção de demanda monitoria de título executivo prescrito, como exemplifica a Súmula n. 299 do STJ. Precedentes das Turmas da 2 Seção ."m REsp 978396/SP).

O valor de R$12.753,25 representa a

soma do valor originário (R$6.750,00), multa moratória (2%), juros de mora de 0,5% ao ano e correção monetária.

Inexiste fundamento para a cobrança de

multa ante a falta de previsão contratual e legal.

Os juros moratórios foram pedidos na taxa de 6% ao ano, não sendo justificado o acréscimo concedido pela sentença. Por outro lado, o valor, acolhido pela sentença, já

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contem a somatória dos juros anteriores à citação. Por isso, o cômputo dos juros, a partir da citação, não pode incidir sobre o total, mas somente sobre os já computados.

Ainda que ocorra decaimento do pedido de honorários e multa, é mínima a sucumbência de forma que legítima a imposição da condenação da honorária ao Município.

Pelo exposto dá-se parcial provimento à apelação para excluir do título executivo judicial o valor da multa e determinar que os juros nrórató/ios sejam contados no percentual de 0,5% ao mês ^partjj^aa data em que deveria ser paga a duplicata (15.06.195