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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

12ª Câmara de Direito Privado

Publicação

29/10/2015

Julgamento

29 de Outubro de 2015

Relator

Castro Figliolia

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AI_21443814820158260000_a5d90.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2015.0000815087

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2144381-48.2015.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é agravante TADAO KAWANO, são agravados OPEN FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA., ROBERTO OLIMPIO DE SOUZA e MARIA CONCETTA CAROTENUTO DE SOUZA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores JACOB VALENTE (Presidente) e CERQUEIRA LEITE.

São Paulo, 29 de outubro de 2015.

Castro Figliolia

relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 12898

AGRAVO DE INST. Nº: 2144381-48.2015.8.26.0000 (AUTOS DIGITAIS)

COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO 6ª VARA CÍVEL

JUIZ: CELSO LOURENÇO MORGADO

AGTE.: TADAO KAWANO

AGDOS.: OPEN FACTORING COMERCIAL LTDA. E OUTROS

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL BEM IMÓVEL PENHORADO E ARREMATADO CONCURSO DE CREDORES

EXISTÊNCIA DE PENHORA PRECEDENTE SOBRE O IMÓVEL EM FAVOR DO AGRAVANTE EM RELAÇÃO À EXEQUENTE ORDEM DE PREFERÊNCIA DESRESPEITADA insurgência em face da decisão pela qual foi rejeitada a impugnação do agravante em relação ao quadro de credores apresentado nos autos existência de penhora em favor do agravante realizada previamente à penhora efetuada no processo de origem em favor da exequente princípio da anterioridade da penhora crédito daquele que promoveu o ato expropriatório que não tem preferência sobre o crédito proveniente de outra execução com penhora anterior inteligência dos arts. 612, 613, 698, 711 e 712 do CPC necessidade de refazimento do quadro de credores, com observância da preferência do crédito do agravante em relação ao crédito da exequente, respeitada a preferência dos outros credores com privilégios legais agravo provido.

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento tirado dos autos da execução de título extrajudicial promovida pela agravada Open Factoring Fomento Comercial Ltda. contra Roberto Olimpio de Souza e Maria Concetta Carotenuto de Souza.

A insurgência refere-se à decisão (fls. 184) pela qual foi

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indeferida a impugnação apresentada pelo agravante ao quadro de credores elaborado pela serventia conforme determinação do juiz.

O agravante alegou, em suma, que a penhora realizada em seu favor precede à penhora realizada em favor da primeira agravada, a exequente Open Factoring Fomento Comercial Ltda. No quadro geral de credores apresentado, foi considerada a penhora no rosto dos autos em favor do agravante, a qual, porém, foi considerada descabida pelo juiz. Deve ser considerada a ordem de penhora conforme averbada na matrícula do imóvel, nos termos do art. 711 do Código de Processo Civil. Pelo que expôs, pugnou pelo provimento do recurso para o fim de ser determinado o refazimento do quadro geral de credores, observando-se o direito de preferência do agravante em relação à primeira agravada.

Em sua resposta (fls. 227/236), a agravada Open Factoring Fomento Comercial Ltda. defendeu o acerto da decisão combatida.

Foram prestadas informações pelo i. juiz (fls. 196/197).

Instrumento em ordem. Recurso processado regularmente, com a concessão do efeito suspensivo pleiteado (fls. 191/192).

É a síntese necessária.

O agravo comporta provimento.

Depreende-se da leitura das cópias que formam o instrumento que, na execução de título extrajudicial de origem, movida pela agravada Open Factoring Fomento Comercial Ltda. contra Roberto Olimpio de Souza e Maria Concetta Carotenuto de Souza, houve a penhora e a arrematação de bem imóvel pertencente aos devedores, tendo esta alcançado o valor de R$ 431.031,01 (fls. 41 e 111).

Ante os pedidos de levantamento do valor feitos pela exequente, ora agravada, e pelo terceiro credor, ora agravante, bem como diante da habilitação de outros credores (fls. 150 e 166), instaurou-se o concurso de preferências sobre o crédito proveniente da arrematação.

Elaborado pela serventia o quadro de credores conforme determinado pelo i. juiz (fls. 176), o agravante o impugnou alegando que seu crédito prefere ao da exequente porque a penhora em seu favor foi realizada previamente (fls. 177/178).

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Sobreveio da decisão agravada, pela qual a impugnação ofertada pelo agravante foi afastada, sob o fundamento de que “os credores da mesma classe serão classificados consoante a ordem das respectivas preleções, nos termos do art. 711 do CPC, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora e/ou pedido de constrição”.

Respeitado o entendimento do i. magistrado de 1º grau, a decisão deve ser reformada.

O crédito do agravante goza de preferência em relação ao crédito da agravada exequente, pois a penhora realizada em favor dele se deu anteriormente à penhora ocorrida no processo de origem.

Nessas circunstâncias, era de rigor a observância da preferência de que goza a primeira penhora realizada sobre o bem, conforme interpretação extraída dos artigos 612, 613, 711 e 712 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

Art. 613. Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu título de preferência.

Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora.

Art. 712. Os credores formularão as suas pretensões, requerendo as provas que irão produzir em audiência; mas a

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disputa entre eles versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora.

Os dispositivos acima transcritos consubstanciam o fundamento legal do chamado princípio da anterioridade da penhora, pelo qual, na falta de título legal de preferência, o recebimento do crédito é feito de acordo com a precedência de cada constrição. No caso do presente recurso, não se discute acerca dos créditos privilegiados, que deverão ser primeiramente contemplados, conforme ordenados na quadro de credores elaborado pela serventia por determinação do juiz.

Entre os créditos quirografários, a penhora precedente prefere às posteriores.

No caso em tela, a penhora ocorrida no processo de origem se deu em 21.08.2008 (fls. 41), ao passo que a penhora efetivada em favor do agravante ocorreu em 25.06.2008 (fls. 172).

O fato de o agravante ter inicialmente tentado impedir a realização da hasta pública (fls. 94/97) e de ter requerido a penhora no rosto dos autos (fls. 148/151), em vez de simplesmente requerer a habilitação de seu crédito, não retira seu direito de prevalência sobre créditos com penhoras realizadas posteriormente, ressalvadas as preferências legais.

Na decisão pela qual foi indeferido o primeiro requerimento, o i. magistrado de 1º grau consignou expressamente que ele era descabido pois “é o produto da arrematação efetivada que há de ser distribuído com observância da cronologia das penhoras, devendo ser na oportunidade, intimados os interessados para instauração do concurso de credores” (fls. 107)

Ocorre que no momento da elaboração do quadro de credores, não houve observância da cronologia das penhoras, entendendo o i. juiz ao que parece que o crédito do exequente tinha prioridade sobre os demais créditos quirografários.

Tal conclusão contrária ao entendimento manifestado anteriormente pelo mesmo juiz parte de interpretação literal e, com a devida vênia, equivocada do art. 711 do CPC.

No ponto, escorreita a lição doutrinária de Fredie Didier Jr.,

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Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, com citação da obra de Araken de Assis:

“Havendo várias execuções com penhoras sobre o mesmo bem (concurso de penhoras), cada credor conservará seu título material de preferência (direito real de garantia ou privilégio), mas, para os demais (quirografários que são), aplicam-se três regras:

1ª regra: o credor da primeira penhora tem preferência no recebimento do dinheiro que resultar da expropriação do bem (art. 612 c/c art. 711).

Da redação do art. 711 do CPC emerge uma questão: o credor que 'promoveu a execução', mencionado no dispositivo, corresponde ao credor que realizou a primeira penhora (citado no art. 612)?

O art. 711, ao dispor que receberá em primeiro lougar o credor que 'promoveu a execução' ('promoveu a expropriação') afasta a preferência para o credor quirografário que penhorou em primeiro lugar?

Na verdade, o art. 711 supõe que o titular da primeira penhora tenha sido o mais diligente também para promover, em primeiro lugar, a alienação dos bens penhorados. Interpretado literal e isoladamente, conduz à equivocada conclusão de que o credor exequente será satisfeito em primeiro lugar e não o concorrente com primeira penhora. Mas não é este o entendimento adotado. O art. 711 não consagra exceção à preferência da primeira penhora do art. 612. O credor quirografário promovente da primeira penhora será pago antes daquele que promoveu os atos de expropriação. (ASSIS, Araken de. Manual de Execução, 11ª ed., cit., p. 787).

2ª regra: o credor com segunda penhora só exercitará seu direito sobre o saldo que porventura houver após a satisfação do credor da primeira penhora ( CPC, art. 711).

3ª regra: sucessivas penhoras sobre o mesmo objeto não afetam o direito de preferência dos que anteriormente já obtiveram a

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constrição judicial ( CPC, art. 613).

Nestes termos, preserva-se o direito de preferência do credor quirografário que diligenciou a primeira penhora sobre o bem”. 1

E o melhor entendimento não poderia mesmo ser outro, visto que privilegiar um credor pelo simples fato de ter sido ele quem promoveu o ato de expropriação ensejaria uma desenfreada e desnecessária corrida entre os credores a fim de promover a expropriação hipótese que inclusive justificaria o pedido de suspensão da praça deduzido pelo agravante e indeferido no processo de origem.

Tal situação, porém, não se coadunaria com o princípio da economia processual. Se já designado ato de expropriação em determinada execução, mais consentâneo ao espírito do ordenamento processual que onde quer que seja efetuada a expropriação, os demais credores possam habilitar seus créditos e ensejar a abertura do concurso de credores, com pagamento preferencial de acordo com a anterioridade da penhora.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados deste Tribunal:

“Agravo de Instrumento - Concurso de Credores -Pluralidade de penhoras - Insurgência contra a aplicação do critério de preferência a aquele que primeiro promoveu a execução

Cabimento - Prevalência do princípio da anterioridade das penhoras - Inteligência do art. 711 do CPC - Precedentes do STJ -Decisão reformada - Recurso provido” (A.I. 2053816-72.2014.8.26.0000, 5ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Moreira Viegas, j. 06.08.2014);

“Concurso de credores - Execução de título extrajudicial -Decisão recorrida indeferiu a instauração de concurso de credores por inexistir penhora no rosto dos autos - De acordo com o art. 711 do CPC, no concurso de credores, a preferência se define segundo a concorrência de penhoras, de acordo com o título legal 1 Curso de Direito Processual Civil, Vol. 5. 5ª ed., Salvador: JusPodivm, 2013, p. 694/695.

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da prelação - Inexistindo título legal de preferência, observar-se-á a anterioridade da penhora - Concurso de credores, no caso, pretendido com base na anterioridade da penhora - Todavia, a penhora da agravante é posterior ao da exequente agravada -Recurso negado” (A.I. 0103814-48.2011.8.26.0000, 20ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Giaquinto, j. 15.08.2011);

“CONCURSO DE CREDORES - PREFERÊNCIA -PENHORA DO MESMO BEM - ARREMATAÇÃO - PREÇO -PAGAMENTO QUE DEVE SER FEITO EM RAZÃO DA ANTERIORIDADE DA PENHORA REALIZADA POR UM DOS CREDORES - IRRELEVANTE, POR ISSO MESMO, QUE UM DELES TENHA AJUIZADO ANTES A EXECUÇÃO -INTELIGÊNCIA DO ART. 711, DO CPC - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO” (A.I. 9007743-93.2009.8.26.0000, 23ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Roberto de Santana, j. 25.11.2009).

Por todo o exposto, é caso de reforma da decisão agravada para o fim de se determinar o refazimento do quadro de credores, com observância da preferência do crédito do agravante sobre o crédito da exequente, respeitada a preferência dos créditos com privilégios legais.

Nesses moldes, dá-se provimento ao agravo.

CASTRO FIGLIOLIA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/253351150/agravo-de-instrumento-ai-21443814820158260000-sp-2144381-4820158260000/inteiro-teor-253351209