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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-91.2014.8.26.0050 SP XXXXX-91.2014.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Geraldo Wohlers

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_01029869120148260050_99bb1.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000838241

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXX-91.2014.8.26.0050, da Comarca São Paulo, em que é apelante MAIKE FERREIRA DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram provimento ao reclamo, reeditada, pelos méritos que oferece, a r. decisão hostilizada. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores CESAR MECCHI MORALES (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.

São Paulo, 10 de novembro de 2015.

GERALDO WOHLERS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 21.864

Relator: Desembargador Geraldo Wohlers

Apelação CriminalXXXXX-91.2014.8.26.0050, Comarca da Capital

Apelante: Maike Ferreira de Jesus

Apelada: Justiça Pública

Vistos, etc...

1. Ao relatório inserido na r. sentença de fls. 79/88, da lavra da Exma. Juíza de Direito Dr.ª Maria Priscilla Ernandes Veiga Oliveira e que se adota, acrescenta-se que Maike Ferreira de Jesus, por incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, foi condenado às penas reclusiva de 5 (cinco) anos, no regime fechado, e pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, no mais raso patamar.

Inconformado com o que ficou decidido,

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apelou tempestivamente o epigrafado, subscrevendo o Termo de fls. 94. Através da d. Defensoria Pública requer, preliminarmente, a “nulidade absoluta da respeitável sentença”, uma vez que “o silêncio do acusado em sede inquisitorial foi um dos fatores que contribuiu para a formação do convencimento no sentido da condenação”. No mérito postula desate absolutório por insuficiência probante; subsidiariamente, reclama: a) o reconhecimento da circunstância prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal; b) a aplicação do § 4º do artigo 33 da lei de regência, e no patamar máximo de 2/3; c) a redução das penas “na fração máxima de 2/3, pela aplicação do disposto no art. 41, da Lei nº 11.343/06”; d) a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos; e) a fixação de regime prisional “menos gravoso”, até porque seria inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 8.072/90 (razões a fls. 98/114).

Apelo respondido a fls. 123/32. Pelo desprovimento opinou o Parquet de segundo grau (fls. 137/9).

É o relatório.

2. Desmerece guarida a preliminar aventada. Consoante salientado com propriedade pela representante ministerial nas contrarrazões recursais, “ao contrário do sustentado pela defesa, o silêncio do réu na fase policial não foi o único elemento de convicção do julgador para a prolação da sentença condenatória.

Com efeito, as provas colhidas em sede de instrução criminal, tais como os depoimentos firmes, seguros e coesos dos policiais ApelaçãoXXXXX-91.2014.8.26.0050 - Voto nº 21.864 – Comarca de São Paulo 3

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foram suficientes para a prolação do decreto condenatório.

Ademais, é bem verdade que o silêncio constitui garantia do acusado, que poderá avocá-lo caso assim deseje, contudo, aquele que silencia dificilmente tem a verdade como aliada, uma vez que não há razão para não dispor acerca dos fatos tal como realmente ocorreram se contra o agente nada existir.

(...)

Assim, não há que se falar em nulidade da r. sentença” (fls. 124/5).

3. Quanto ao mérito, da leitura do arrazoado recursal depreende-se que os pontos controvertidos restaram cabalmente analisados pelo E. Juízo a quo, inexistindo na argumentação proficientemente expendida pela douta recorrente matéria de direito ou alegações não abrangidas pelo édito monocrático.

No caso concreto o deslinde compatibilizouse com o conjunto probatório.

O conteúdo ideológico das provas produzidas à luz do contraditório e da ampla defesa reveste-se de inafastável veracidade, prevalecendo dialeticamente sobre os argumentos expendidos nas razões recursais.

A realidade da mercancia ilícita resulta de prova firme e harmônica, consistente sobretudo no Auto de Exibição e Apreensão (fls. 10/1), nos laudos de constatação (fls. 12/3) e de exame químico-toxicológico (fls. 37/40), bem como nos depoimentos dos policiais militares Wilson Wagner de Almeida e ApelaçãoXXXXX-91.2014.8.26.0050 - Voto nº 21.864 – Comarca de São Paulo 4

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Ailton de Araújo Anastácio (fls. 03, 05 e mídia digital a fls. 77).

Na fase inquisitiva, como se sabe desde a apreciação da preliminar, o acusado quedou silente (fls. 06). Já sob o manto do contraditório Maike negou a prática delitiva asseverando que estava no local dos fatos apenas para comprar maconha, dizendo-se usuário de referida droga. Asseverou que os policiais encontraram os entorpecentes “embaixo de uma casa de madeira” e o acusaram de ser o traficante (mídia digital a fls. 77).

No entanto, na mesma ambiência dialética o miliciano Wilson Wagner rememorou que realizava patrulhamento rotineiro em local conhecido como palco da nefanda atividade “e adentramos em uma viela (...) o réu estava no final da viela (...) estava ele e mais umas quatro ou cinco pessoas”, sendo que “quando viram as motos entrando na viela, alguns entraram no beco, outros entraram em uma casa e ele (Obs. do Relator: o réu) saiu andando normalmente (...) só que deu para perceber que ele jogou alguma coisa embaixo (...) da edificação, uma pochete”, motivo pelo realizou a abordagem. Acrescentou ter solicitado ao irrogado que buscasse a referida pochete, ao que Maike atendeu, encontrando o servidor público no seu interior “crack, maconha, cocaína, tinha dinheiro com ele também, que é trocadinho proveniente da venda de entorpecentes”. Faz eco a seu testemunho o de Ailton, colega de farda que acompanhou a diligência.

Ressalte-se - é bem sabido, já se o disse muitas vezes - que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o ApelaçãoXXXXX-91.2014.8.26.0050 - Voto nº 21.864 – Comarca de São Paulo 5

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poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o justo e merecido valor, cotejando-as e confrontandoas com os demais elementos de convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre convencimento, o merecido poder de persuasão.

Não se compreende, na verdade, seja a atividade policial desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de veracidade, a ponto de se arvorar em incriminadora insensata de inocentes. Até porque nem teria sentido conferir a lei determinada tarefa ao agente da Segurança, para, ao depois, quando fosse ele convocado a prestar contas da sua atuação, negar valor ao que diz, pela preconceituosa admissão de que não fala a verdade.

E na espécie vertente é de se convir que os milicianos, que não conheciam o réu, mostraram-se muito seguros em seus relatos. E, ao revés do que sustenta a d. Defesa, tais narrativas são absolutamente similares e harmônicas, reputando-se como corriqueiros pequenos desencontros eventualmente verificados, tendo em vista o transcurso dos dias e a incapacidade humana de reter na memória, de forma fotográfica e coincidente, detalhes a propósito de fatos acontecidos há já algum tempo.

Como se vê, não resta dúvida alguma acerca da responsabilidade criminal que cabe ao apelante:- a condenação exsurgia como medida de rigor.

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4. Sob outro giro, o escarmento foi estabelecido a partir da rigorosa observância do sistema trifásico e das pertinentes reflexões que circunstâncias deste caso específico aconselhavam, valendo ressaltar o seguinte:

4.1. repousando as basais no piso, não pode mesmo circunstância atenuante servir para reduzi-las transpondo esse patamar.

É o que dispõe o verbete de Súmula nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A respeito do tema merece destaque trecho de acórdão paradigmático:

“Ninguém, em nenhum grau de jurisdição, pode, mormente através de paralogismos ou de silogismos destituídos de conteúdo jurídico, realizar a aplicação da pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na sistemática legal. (...)

Em assim sendo, desde a elaboração do C. Penal de 40, passando pelas diversas alterações, até se atingir a modificação ampla realizada pela Lei nº 7.209/84, nunca predominou nem sequer mereceu destaque o entendimento de que as agravantes e atenuantes ( ao ApelaçãoXXXXX-91.2014.8.26.0050 - Voto nº 21.864 – Comarca de São Paulo 7

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contrário das majorantes e minorantes ) pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei. E isto, quer seja no sistema bifásico (de Roberto Lyra ), quer seja no trifásico (de Nelson Hungria ), agora imposto legalmente.

Como se vê, repetindo, dos arts. 59, 67 e 68 de C. Penal, a Lei 7.209/84 impôs um critério de fixação da pena privativa de liberdade. Ele não pode, de forma alguma, ser negado sob pena de se tornarem, os referidos dispositivos, mero ornato do C. Penal.(...)

Por último , a expressão “sempre atenuam” não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo , diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo . Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes (“que sempre agravam a pena”) pudessem levar a pena acima do limite máximo (outro lado da ampla indeterminação ). E, isto, como preleciona A. Silva Franco , é incompatível com o princípio da legalidade formal .” (STJ REsp. 228.794/RJ Rel. Min. FELIX FISCHER 5ª Turma j. 07.10.1997);

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4.2. foi corretamente rechaçada a redução

hoje admitida pelo § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos.

Com efeito, a aplicação do mencionado dispositivo não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente “não se dedique às atividades criminosas”.

Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da Republica. Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que

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obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico. A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais.

No âmbito desta Colenda Câmara, registrou o preclaro DES. LUIZ ANTONIO CARDOSO por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº XXXXX-89.2011.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 30 de julho de 2013), que “essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder”.

Relatando a Apelação Criminal nº XXXXX-60.2010.8.26.0073 o eminente DES. TOLOZA NETO observou:

“Para a aplicação do referido redutor legal, é indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas

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àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível.

Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício.

A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz e habitual” (Comarca de Avaré, j. em.25 de maio de 2013).

A lei atual trouxe tratamento distinto para quem oferece droga a pessoa de seu relacionamento sem objetivo de lucro a rigor, traficante de entorpecentes: § 3º do mesmo artigo 33. Ora, também se reserva tratamento diferenciado no § 4º, pois o redutor se dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do caput ou do § 1º do artigo 33 quando o agente atua sem ter o lucro por meta, sem intuito de comércio, sem adotar a odiosa e desagregadora propagação narcótica como meio de vida.

É assim que se deve considerar a exigência de “não se dedicar às atividades criminosas” (terceira figura dos pressupostos indispensáveis à concessão da benesse), porque quem procura obter vantagem financeira através do mercadejo de

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substância clandestina se propõe, claro, a exercer atividade criminosa: presta o torpe serviço para alguém , faz a deplorável intermediação para alguém , busca aumentar os recursos ilícitos de grupos ou organizações formadas à margem da lei para custear investidas delituosas n'outros setores do submundo. Convenhamos ser fenômeno de extrema raridade o traficante que age solitariamente...

Se se der outra interpretação ao dispositivo em apreço, de forma a alcançar todo e qualquer agente que preencha os demais requisitos, haverá incontornável discrepância com outras normas da mesma Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, como, por exemplo, a descrição típica de seu artigo 37 (mero informante).

No caso concreto, a expressiva e variada quantidade de narcóticos acondicionados separadamente [135 porções de cocaína (73,9g), 27 de crack (4,1g) e 64 de maconha (142,1g) -cf. laudos de constatação (fls. 12/3) e de exame químico-toxicológico (fls. 37/40)], imanente a quem se devota ou se consagra ao mister infracional, bem como a narrativa ofertada pelo policial militar Wilson Wagner no sentido de que o local em que o réu fora surpreendido tem a fama de ser facilitador da deletéria atividade, desautorizavam, sem dúvida, a redução trazida pelo citado preceito da nova Lei de Drogas;

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de direitos;

4.4. descabe a aplicação do artigo 41 da Lei nº 11.343/06. Isso porque “o réu, no caso dos autos, não colaborou em nada com a investigação criminal, não identificando nenhum coautor ou partícipe e nem na recuperação de produto do crime, não havendo que se falar em sua aplicação apenas porque, segundo os policiais, ele teria indicado onde estava a pochete com as drogas que ele jogara embaixo das casas existentes no local” (r. sentença, fls. 85).

5. Finalmente, o fechado é o único regime de cumprimento de pena compatível com a prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Trata-se de aplicar norma inquestionavelmente vigorante, a do artigo , § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, dispositivo perfeita, absoluta e essencialmente constitucional.

6. Em decorrência, rejeitada a preliminar, meu voto nega provimento ao reclamo, reeditada, pelos méritos que oferece, a r. decisão hostilizada.

Intime-se. Comunique-se.

Geraldo Wohlers

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/255378990/apelacao-apl-1029869120148260050-sp-0102986-9120148260050/inteiro-teor-255379018