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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 13 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

CR 8156515600 SP

Órgão Julgador

3ª Câmara de Direito Público

Publicação

09/02/2009

Julgamento

13 de Janeiro de 2009

Relator

Laerte Sampaio

Documentos anexos

Inteiro TeorCR_8156515600_SP_13.01.2009.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

ACÓRDÃO REGISTRADO (A) SOB Nº

"02149935*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 815.651-5/6-00, da Comarca de PALESTINA, em que são apelantes REINALDO ALVARES SOARES (E OUTROS) sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a

seguinte decisão:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MAGALHÃES COELHO (Presidente, sem voto), ANTÔNIO C. MALHEIROS e GAMA PELLEGRINI.

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TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 815.651-5/6

Comarca PALESTINA

Apelantes REINALDO ALVARES SOARES E OUTROS

Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO

Voto nº 18.481

"Administrativo. Fraude em licitação.

Improbidade.

1. Constitui ato de improbidade a fraude em licitação mediante a apresentação pelos

proponentes de propostas com o mesmo valor, condições de pagamento e escritas pela

mesma máquina de escrever, objetivando o

empate e conseqüente partilhamento do

contrato de compra entre os licitantes.

2. Mesmo na vigência do Decreto-lei nº

2.300/86 era vedada a divisão do fornecimento

de bens entre os licitantes no caso de empate. Recursos improvidos.".

Vistos

1. Em 28.12.01, o Ministério Público ajuizou ação civil pública em face de Ângelo Fernandes (ex-Prefeito), as empresas Bar e Padaria Palestina Ltda., João Umberto Iram, Alice de Oliveira Soares Silvério, José Devanil Silvério, Reinando Alvares Soares, E. Toledo Supermercado Ltda., Fábio Martins Silva, José Alberto de Amorim, Marson José Guimarães, Palestina Auto Posto Ltda., Posto São Paulo, Soares Vieira Maciel & Cia e o Município de Palestina, objetivando: a) a declaração de nulidade das licitações, contratos e pagamentos relativos às tomadas de preços números 02/93 (Bar e Padaria Palestina Ltda., Alice de Oliveira S. Silvério, João Umberto Irani), 03/93 (José Devanil Silvério, E. Toledo Supermercado Ltda., Fábio Martins Silva, José Alberto de Amorim, Marson José Guimarães e Reinando Álvares Soares) e 04/93 (Palestina Auto

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„ A.

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Posto Ltda , Posto São Paulo, Soares Vieira Maciel & Cia) porque realizadas com fraude; b) declaração de nulidade das compras de pães, carnes e combustíveis por ilegal dispensa da licitação, uso em veículos particulares e acima das necessidades da Administração Municipal; c) condenação solidária ao ressarcimento dos danos causados ao erário municipal, bem como ao dano moral; e d) condenação nas sanções previstas nos artigos 10, II, VIM, IX e XI; 11, I e IV; 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. As tomadas de preço foram fraudadas pelo fato de que todas as propostas (nas duas primeiras) e a maioria (na terceira) foram preenchidas pela mesma máquina, na mesma data, e continham os mesmos valores dos preços e condições de pagamento com o objetivo de definir empate e permitir que fossem celebrados contratos com todas as licitantes nas mesmas datas, violentando o objetivo do certame, que era o de obter o melhor preço. Tais contratos continham, ainda, cláusula permitindo a prorrogação por quatro anos. Relacionou, por outro lado, aquisições de pães, carnes e combustíveis, sem qualquer licitação (Antônio José Lodo & Cia Ltda., Ana Maria de Deus Viçoso, Edvaldo Alves de Carvalho, J.F. Casa de Carne" Tend Tudo ", Osvaldir Diogo Borges, Antônio D. José Amendola, Antônio Weme M. Maciel, Wilmar Egídio Cardoso, Zanetti & Piton Ltda, Auto Posto Talhadão Ltda e Sonego e Sonego Ltda).

Após a notificação dos réus para apresentarem defesa prévia, nos termos do art. 3 , da MP nº 2.088-21, de 21.06.01, foi deferida a transferência do Município para a parte ativa da relação processual e recebido aditamento

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à inicial para incluir a empresa Sonego & Sonego em lugar de Palestina Auto Posto Ltda no pólo passivo.

Em seguida, o Juízo considerou-se incompetente por ser litisconsorte passivo o ex-prefeito e

determinou a remessa do processo à esta Seção de Direito Público, do Egrégio Tribunal de Justiça, tendo em vista o

disposto no § 2 , do art. 84, do CPC, consoante a redação dada pela Lei nº 10 628/2002 e 29, X, da CF.

Esta Câmara deu provimento ao agravo de instrumento para cassar tal decisão, reconhecendo a

competência do Juízo de Direito.

A sentença julgou procedente, em parte, a ação para I) anular: a) as tomadas de preços 029/93, 03/93 e 04/93 com os conseqüentes contratos, empenhos e pagamentos; b) as aquisições realizadas nos anos de 1995 e 1996, especialmente as indicadas nas planilhas de fls. 14/27, II) condenar: 1) Ângelo Fernandes: a) a restituir os valores pagos em decorrência das referidas tomadas de preço e prorrogação dos contratos nos anos de 1994, 1995 e 1996; b) restituir os valores referentes às aquisições realizadas com dispensa das licitações conforme as planilhas apresentadas às fls. 14/27; c) i às sanções do art. 12, II da Lei nº 8.429/92 consistentes em perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por oito anos, pagamento de multa civil no valor correspondente a duas vezes o valor do dano, proibição de contratar com o poder público, receber benefícios ou incentivos fiscais, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos, pela prática de atos de improbidade capitulados nos incisos II, VIII e XI, do art.

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10 e incisos I e IV, caput, do art. 11 da Lei nº 8.429/92; 2) Bar e Padaria Palestina Ltda (Antônio Garcia), Alice de Oliveira Soares Silvério e João Umberto Irani a restituírem os valores recebidos em virtude dos contratos celebrados com base nas referidas tomadas de preço, bem como multa civil correspondente a duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o poder público, receber benefícios, incentivos fiscais pelo prazo de cinco anos pela prática de atos de improbidade previstos pelos arts. 10,"caput", VIII, e 11,"caput", I, da Lei nº 8.429/92; 3) José Devanil Silvério, Reinaldo Álvares Soares, E. Toledo Supermercado Ltda (Antônio Toledo Neto), Fábio Martins Silva, José Alberto Amorim, Marson José Guimarães a (a) restituírem os valores recebidos em decorrência da tomada de preço nº 03/93, inclusive os decorrentes da prorrogação do contrato nos anos de 1994, 1995 e 1996; b) às sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, de multa civil correspondente a duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos ou benefícios fiscais pelo prazo de cinco anos em face da prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 10,"caput", VIII e II ,"caput", I, da referida lei; 4) Posto São Paulo (Dirceu Márcio Zanetti) e Soares Vieira Maciel & Cia Ltda (José Maciel Filho) a: (a) restituírem os valores recebidos em decorrência da tomada de preço nº 04/93, inclusive os decorrentes da prorrogação do contrato nos anos de 1994, 1995 e 1996; b) às sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, de multa civil correspondente a duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos ou benefícios fiscais pelo prazo de cinco anos em face da prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 10,"caput", VIII e

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11,"caput", I, da referida lei. Julgou extinto o processo em relação a Sonego & Sonego Ltda, condenando os demais nos ônus da sucumbência, observada a gratuidade deferida no curso do processo, sem imposição da honorária.

Reinaldo Álvares Soares apelou afirmando: a) nulidade da sentença por inexistir adequação entre a motivação e a parte dispositiva, pois aquela não teria se debruçado sobre o comportamento do apelante; b) nulidade do processo por cerceamento do direito de produzir prova, pois indeferida a pergunta sobre a boa ou má fé do ex-prefeito, c) inépcia da inicial por falta de demonstração objetiva do eventual prejuízo causado pela venda de carne; d) no mérito sustenta ser pessoa honesta e trabalhadora, que não tem qualquer envolvimento com os políticos locais, tendo adquirido gado para fornecer ao Município em condições mais baratas pela ausência do acréscimo do frete ao custo. Por isso concluiu ser inadmissível a condenação na devolução das importâncias recebidas.

E.Toledo Supermercados Ltda. recorre afirmando: a) não proceder aos fundamentos encontrados para afirmar a existência de fraude na tomada de preços nº 03/93 porque vigente o Decreto-lei nº 2.300/86 que não previa o

sorteio no caso de empate das propostas, sendo certo que a igualdade dos preços e a datilografia das propostas por uma mesma máquina são explicadas pelas condições locais da cidade, sendo certo que a apresentação das propostas e sua abertura em um mesmo dia fogem à vontade do licitante; não houve prejuízo para o Município e a devolução dos valores

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recebidos não se justifica porque os produtos foram entregues, devendo ser pagos sob pena de enriquecimento indevido da administração. Impugna a solidariedade na devolução dos valores, afirmando que só seria responsável pelo que efetivamente recebeu.

Soares Vieira Maciel & Cia demonstra seu mconformismo com a mesma argumentação da anterior, embora se referindo à tomada de preços 04/93.

Alice de Oliveira S. Silvério recorre para afastar a fraude na licitação nº 02/93 com os mesmos argumentos dos apelantes, em situação semelhante, afirmando que os pães eram produtos de primeira necessidade e a prorrogação dos contratos se deu sob a fiscalização dos Departamentos Jurídicos e Comissão de Licitação, inexistindo prova de ter havido prejuízo ao Município.

Bar e Padaria Palestina Ltda, José Devanil Silvério, José Alberto de Amorin, Posto São Paulo recorrem com apresentação dos mesmos fundamentos

Fábio Martins Silva interpôs a apelação repetindo os argumentos de E. Toledos Supermercados Ltda.

João Umberto Iram reiterou as razões recursais de Alice de Oliveira S. Silvério.

A resposta acentuou: a) a sentença deixou de condenar os estabelecimentos que realizaram as

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vendas (segundo parágrafo de fls. 4259) por ter imputado os fatos somente ao ex-prefeito, inexistindo contradição na sanção mencionada no item c, letra e1 e letra 2, que se refere à tomada de preço 03/93; b) o indeferimento de reperguntas deveria ter sido objeto de agravo, que, não interposto, gerou a preclusão da matéria; e c) as preliminares foram bem repelidas e robusta a prova da fraude.

O Município adotou a resposta do Ministério Público.

A Douta Procuradoria de Justiça pugnou pelo provimento parcial dos recursos, tão somente para o

cancelamento da penalidade de ressarcimento imposta aos Apelantes, mantendo-se as demais sanções.

É o relatório.

2. Fundamento e voto.

2.1. A sentença se mostra formalmente perfeita. Nela não se percebe, ainda que reconhecida a

complexidade da petição inicial e a imputação de atos de improbidade a mais de uma dezena de pessoas naturais e

jurídicas, qualquer contradição entre os fundamentos e o

dispositivo. Eventual divergência quanto à ocorrência de determinado fato (fraude ou prejuízo) e a capitulação legal com o conseqüente sancionamento é matéria de mérito, que não induz em nulidade.

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2.2. A prova, necessária para a composição da lide descrita na inicial, era a exclusivamente documental. A

prova testemunhai era dispensável, a ponto de ser requerida repergunta a exigir manifestação subjetiva da testemunha, ou seja, sobre a boa ou má fama do ex-prefeito. A pergunta era impertinente e não influenciaria, em nada, na valoração da robusta prova documental encartada nos autos.

Acrescente-se não ter havido interposição do oportuno agravo para evitar a preclusão sobre o tema.

2.3. A petição inicial não precisava demonstrar a ocorrência de prejuízo do erário municipal, efetivo e material, para caracterizar o ato de improbidade.

A Lei nº 8.429/92 estabelece, claramente, que"os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos"(art. 4). O bem jurídico tutelado, em primeiro lugar, foi a probidade administrativa, sem o pressuposto condicionante da existência de enriquecimento, ilícito ou dano ao patrimônio público. Tanto isso é verdade que^ foram descritas três espécies de atos de improbidade: a) os determinadores de enriquecimento ilícito (art. 9); b) os causadores de dano ao patrimônio público (art. 10); e c) os violadores dos princípios da administração pública (art. 10).

Conquanto as três figuras se caracterizem pela relação exemplificativa dos tipos mfracionais, a última se

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define pela violação dos deveres funcionais, que vinculam as atribuições de todos os agentes públicos. A diferenciação de tais infrações ocorre no campo do resultado da ação física. Assim, a terceira figura se apresenta como uma verdadeira infração de mera conduta, isto é, que prescinde de qualquer resultado aferível no mundo material. Dentro de outra classificação, pode-se apontar tratar-se de mera infração de perigo presumido pela lei, pois a violação dos princípios regentes da Administração Pública já contém em si um dano potencial.

o exame sistemático dos três tipos de infrações, pode-se afirmar que, nos dois primeiros, o resultado da ação física corresponderá a uma alteração material no patrimônio do agente ou terceiro. Na hipótese do art. 9 , a ação física resultará em enriquecimento ilícito, ou seja, obtenção de qualquer vantagem econômica aferível ou não pelo aumento do patrimônio do agente ou terceiro, sem que se exija qualquer correspondência com o dano ao erário público. Já no tipo do art. 10, o resultado implicará em lesão ao erário público, consistente em" perda patrimonial dos bens e haveres das entidades referidas no art. 1 ". Assim, dentro do princípio da especialização, a terceira figura estará integrada na conduta das/ duas primeiras pelo núcleo comum da violação dos princípios de probidade administrativa agasalhados pelo art. 37,"capuf, da CF. Somente se não apurado o resultado, exigido pelas normas dos artigos 9 e 10, é que, subsidiariamente, prevalece à figura do art. 11, inexistindo a possibilidade jurídica de cumulação. Esta é admissível entre as outras duas figuras.

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É necessário enfatizar, por outro lado, que a figura do art. 10 não se consuma só com o dano patrimonial material concreto e efetivo. Define-se pelo dano patrimonial presumido quando violados os princípios e normas que objetivam sua tutela. E quando reconhecida a efetiva fraude da licitação, não se haverá de cogitar que a efetiva prestação de serviço ou entrega de coisa à administração afasta aquele dano quer para reconhecer ato de improbidade com sancionamento mais favorável ou possibilitar a redução da indenização em procedimento de liquidação.

Deve-se ter em mente que o bem, primeiramente tutelado nos três tipos de conduta, é o da probidade administrativa consolidada nos princípios regentes da administração pública (art. 37,"caput", CF).

Por conseqüência, a petição inicial não se mostrou inepta, pois o dano, decorrente da venda de carne com fraude na licitação ou ausência desta, é presumido por força da nulidade absoluta do ato administrativo de aquisição. A

declaração desta importa na volta ao estado anterior, implicando em devolução do valor recebido como comando principal. Comprovada a prestação de serviço ou entrega da coisa, dever-/ se-á verificar, em procedimento de liquidação por artigos, o eventual valor do dano efetivo e concreto, evitando-se o

enriquecimento ilícito da administração como posto no art. 59 da Lei nº 8.666/93.

2.4. Inobstante já existisse legislação estabelecendo que o desempate se fizesse por sorteio (art. 38,

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Decreto Federal nº 73.140/73), o Decreto-lei nº 2.300/86 não especificava um determinado comportamento para desempate. Expressava a necessidade do julgamento ser objetivo atendendo aos tipos de licitação, a critério previamente estabelecido no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos (art. 37, 36, 32, VII).

É inegável, por outro lado, que tal regulamentação foi recepcionada pela CF/88, que foi expressa em exigir da administração a obediência aos princípios da moralidade e impessoalidade (art. 37 "caput" e XXI).

A Lei nº 8.666/93 trouxe a eleição exclusiva do critério de desempate pelo sorteio, tendo em vista

o surgimento de situações questionáveis na vigência da legislação anterior, onde se admitiam outros critérios.

Entretanto, na vigência da lei anterior já se exigia que os critérios para o julgamento fossem objetivos, o que incluía o previsto para o desempate. Merece registro, portanto, a lição de Marcai Justen Filho para quem "em termos amplos, a objetividade significa imparcialidade mais finalidade. O julgamento objetivo exclui a parcialidade (tomada de posição segundo o ponto de vista de uma parte). Mas isso é insuficiente. Além da imparcialidade o julgamento tem de ser formulado à luz do interesse público .." ("Coms. À lei de licitações e contratos administrativos", pg. 448, Dialética, 7 edição). A referida lei, como a atual, já previa que a finalidade da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a administração (art 3 , caput") o que já frustra a possibilidade de ser erigido, como critério de

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desempate, a divisão do objeto por mais de um licitante. Por evidente, tal critério não permite a obtenção da proposta mais vantajosa. Pelo contrário institui a possibilidade dos licitantes se

acordarem em oferecer propostas iguais, sem vantagens para a

administração, com o objetivo de dividirem o objeto.

Por conseqüência, a indicação do critério

de divisão do objeto da licitação no caso de desempate era

manifestamente ilegal.

No caso presente a fraude se evidenciou em dois outros elementos presentes nas licitações: a) valores idênticos das propostas; e b) apresentação da proposta com o

uso da mesma máquina de escrever.

As desculpas são inconsistentes.

Os bens não se encontravam

subordinados a um tabelamento rigoroso de forma a determinar,

implicitamente, que todos apresentariam o mesmo preço. Ora, se realizada a licitação nestas circunstâncias, pareceria

razoável que as propostas haveriam de indicar preço inferior ao

do tabelamento sem que isto excluísse a margem de lucro. Isto

não aconteceu em nenhuma das licitações. t

É infantil afirmar-se que a existência de

um só escritório de contabilidade redundaria no uso de uma

mesma máquina de escrever para a elaboração das propostas

Em licitação normal, onde se objetiva obter a melhor proposta para a administração e o critério é o de menor preço, inaceitável

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que a grande maioria dos licitantes procurasse o mesmo escritório para a formalização da proposta sem qualquer receio de que estariam sendo revelado os respectivos valores.

Reconhecida a nulidade dessas licitações, igual conclusão se fará em relação aos respectivos contratos e suas prorrogações.

No mais, a sentença bem examinou a

prova produzida concluindo pela prática dos atos de improbidade, não tendo os apelantes conseguido indicar falhas ou equívocos.

2.5. De uma forma geral a sentença reconheceu que os apelantes praticaram os atos de improbidade previstos nos artigos 10, VIII, 11, I, da Lei nº 8.429/92 com a aplicação das penas do 12, II, da mesma lei.

É inegável que o enquadramento dos apelantes no tipo do inciso VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/92 é conclusão inarredável do conluio prévio na fraude da licitação, pois isto corresponde a"frustrar a licitude do processo licitatório".

A rigor, tal posicionamento tornaria redundante a indicação da tipificação pelo" caput "do mesmo art. 10. E afastaria o concurso com o tipo do art. 11 tanto pelo" caput "como pelo inciso I já que este, como se viu, tem natureza de imputação subsidiária. Tanto isso é verdade que só foram impostas sanções com base no inciso II do art. 12, que correspondem ao tipo do art. 10, VIM, da Lei nº 8 429/92.

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A conseqüência é que o sancionamento imposto guarda relacionamento efetivo com o tipo de improbidade primeiro reconhecido. E a cumulação, embora atécnica na espécie, não causa nulidade por ausência de completo prejuízo.

Dessa forma, merece a sentença o reparo quanto à tipificação única no art. 10, VIII e correspondente aplicação das sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.

No mais, a dosagem da pena atendeu à gravidade do fato. Inobstante ocorrida a improbidade em Município do interior paulista, a intensidade do elemento subjetivo foi exacerbada a ponto de aparentar que as aquisições de bens se identificavam como um verdadeiro negócio em família, com comprometimento da imagem pública da administração.

Pelo exposto, nega-se provimento à

apelação com mera retificação da capitulação dos atos de improbidade para excluir a referênp+aao art. 11,"caput"e inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2597636/apelacao-com-revisao-cr-8156515600-sp/inteiro-teor-101002491