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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

9ª Câmara de Direito Privado

Publicação

01/10/2015

Julgamento

29 de Setembro de 2015

Relator

Alexandre Bucci

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_00036653020118260619_99a0f.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000729666

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0003665-30.2011.8.26.0619, da Comarca de Taquaritinga, em que são apelantes/apelados MARIO DONIZETE MARIA (JUSTIÇA GRATUITA), DANIELA APARECIDA DURANTE MARIA (REPRESENTANDO MENOR (ES)), PALOMA NAYARA MARIA e DAYRA PAOLA MARIA (MENOR (ES) REPRESENTADO (S)), são apelados/apelantes PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS e CLUBE NAUTICO TAQUARITINGA.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram o agravo retido e deram parcial provimento aos demais recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEXANDRE LAZZARINI (Presidente) e MAURO CONTI MACHADO.

São Paulo, 29 de setembro de 2015

ALEXANDRE BUCCI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO NO. 2263

Apelação no. 0003665-30.2011.8.26.0619

Comarca : Taquaritinga (1ª. Vara Judicial)

Apelantes/Apelados: Mário Donizete Maria e outros

Apelante/Apelado: Clube Náutico Taquaritinga

Apelante/Apelada: Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais

Juiz de Direito : Diogo Volpe Gonçalves Soares

RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

Morte de menor, por afogamento, nas dependências de clube náutico, ao ser sugada a criança por duto de escoamento da água de piscina durante manobra de esvaziamento do tanque.

Sentença de parcial procedência dos pedidos, na origem, condenado o clube requerido ao pagamento de indenização material, por tempo indeterminado, voltada ao tratamento médico e psicológico necessário aos coautores, garantida, tal vertente indenizatória, por formação de pecúlio no valor de R$ 1.460.000,00, sob pena de multa diária, arbitrada em R$ 3.000,00, limitada ao montante de R$ 3.000.000,00.

Condenação do clube requerido, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais arbitrados em montante de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) para cada coautor genitor do menor e em R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para cada coautora irmã.

RECURSOS MÚLTIPLOS.

Agravo retido do corréu Clube Náutico.

Pretensão de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de Apelação. Matéria já decidida por conta de anterior Agravo de Instrumento. Perda do objeto.

Resultado: Agravo retido não conhecido.

Recurso de Apelação do corréu Clube Náutico.

Preliminar recursal.

A alteração, ex officio, do limite da multa fixada em caso de eventual descumprimento da obrigação de fazer que não implica em ofensa ao princípio da inalterabilidade da sentença. Arguição de nulidade da sentença afastada.

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Mérito recursal.

Culpa do clube requerido pela morte do menor. Caracterização. Ausência de grelha de proteção do duto de escoamento, ante a falta de serviços de manutenção. Inexistente, demais disso, observância do dever de cautela na manobra de escoamento da água, efetuada sem aviso aos banhistas que ainda permaneciam no interior da piscina. Dever de indenizar inafastável.

Danos materiais.

Necessária, na vertente afeta aos danos materiais, uma periódica reavaliação médico-psicológica da necessidade de permanência da continuidade de medicações e de prolongamento do tratamento psicológico em favor dos coautores identificados nos autos. Reavaliação que será realizada semestralmente, a partir do trânsito em julgado deste V. Acórdão, em sede de cumprimento de sentença, por experto a ser oportunamente nomeado pelo juízo, sob o custeio financeiro do requerido, afastadas as ordens de constituição de pecúlio ou instituição de hipoteca legal, eis que inexistente caráter alimentar nestas verbas, prejudicada, ainda, em referência aos danos materiais, a multa diária que havia sido arbitrada na origem.

Danos morais.

Caracterização in re ipsa, tendo em vista o evento traumático que acarreta a perda trágica de ente querido.

Indenização, todavia, arbitrada com visível exagero em primeiro grau.

Imperiosa redução dos respectivos montantes indenizatórios anunciados na origem, passando-se ao valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) para cada coautor genitor, bem como ao valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) para cada coautora irmã.

Atualização monetária e juros de mora computados em respeito às orientações respectivamente indicadas nas Súmulas 362 e 54 do STJ.

Observação de que a indenização de titularidade da coautora menor deve ser depositada em conta judicial até que a mesma atinja a maioridade civil. Eventual movimentação do numerário sujeita à prestação de contas.

Resultado: Apelação provida em parte.

Recurso de Apelação da seguradora denunciada.

Denunciação da Lide.

Danos Morais. Ausência expressa de cobertura contratual. Exclusão legítima. Dever de indenizar não caracterizado nesta vertente da condenação imposta ao denunciante. Dicção da Súmula 402 STJ.

Regime sucumbencial na lide principal.

É proporcional e não solidária a responsabilidade da seguradora denunciada em relação aos ônus de sucumbência na lide principal por ter a mesma encampado teses de defesa que se opuseram ao direito perseguido pelos coautores. Demais disso, além de proporcional, se define ser limitada a responsabilidade sucumbencial da seguradora, na lide principal, adotando-se como base de cálculo desta responsabilidade, apenas a vertente condenatória afeta aos danos materiais, respeitando-se, ainda, dentro desta aludida proporção, o valor da importância segurada prevista em contrato.

Resultado: Apelação provida em parte.

Recurso de Apelação dos autores.

Regime sucumbencial. Honorários Advocatícios.

Equivocado o arbitramento equitativo em hipótese na qual há condenação pecuniária. Verba honorária devida ao patrono dos coautores readequada para o percentual de 10% do valor total e atualizado da condenação imposta (artigo 20, parágrafo terceiro, CPC) com apuração em sede de cumprimento de sentença. Eventual redução no quantum afeto aos honorários que não implica em reformatio in pejus porquanto também ventilada a questão em apelo do requerido.

Resultado: Apelação provida em parte.

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A r. sentença de fls. 905/937 dos autos, cujo pertinente relatório é aqui adotado, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos por Mário Donizete Maria, Daniela Aparecida Durante Maria, Paloma Nayara Maria e Dayra Paola Maria em sede de Ação de Indenização movida em face de Clube Náutico Taquaritinga.

Na mesma ocasião foi julgada procedente a pretensão deduzida pelo clube requerido por força de denunciação da lide instaurada em face de Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais.

Fê-lo, o ilustre magistrado, em demanda na qual os coautores imputavam culpa ao clube requerido por conta da morte do menor João Paulo Jesus Maria, evento este ocorrido nas dependências do clube em data de 30/01/2011.

O menor falecera por afogamento, ao ser sugado por um duto de escoamento da água da piscina em que se banhava, ocorridos os fatos durante manobra de esvaziamento do tanque, agindo os prepostos do requerido de maneira negligente, eis que aberta a comporta de escoamento da água, sem que tivesse havido aviso prévio aos banhistas que ainda se encontravam no interior do tanque, dentre eles, o menor, filho dos coautores Mário e Daniela e irmão das coautoras Paloma e Dayra.

Narrava mais a petição inicial que a manobra fora levada a efeito sem observância da necessária presença da grelha de proteção do duto.

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Como se não bastasse, a atuação culposa dos prepostos do clube requerido mais saltava aos olhos, diante da ausência de informação visível aos associados a respeito da manobra de escoamento, falhando, demais disso, a estrutura voltada aos primeiros socorros.

Com tais contornos definida a lide principal, reconhecido o abalo decorrente da morte prematura do ente querido, observe-se que o clube requerido foi condenado ao pagamento de indenização por danos morais arbitrados em R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) em favor de cada coautor genitor do menor falecido e em R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) em favor de cada coautora irmã, totalizando, portanto, esta vertente da condenação, o montante de R$ 2.600.000,00 (dois milhões e seiscentos mil reais).

Tivemos ainda, a condenação solidária do requerido e da seguradora denunciada, ao pagamento da quantia de R$ 2.225,81 a título de danos materiais voltados a gastos com honorários médicos, psicólogos e medicamentos, devendo o referido valor principal contar com atualização monetária desde cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês, desde a data de citação.

No que que se refere ao pleito de indenização material voltada ao acompanhamento médico e psicológico que deveria ser custeado em favor dos coautores Mário, Daniela e Dayra, por tempo indefinido, a r. sentença arbitrou indenização no valor de R$ 123.000,00, impondo-se, em garantia ao cumprimento desta obrigação, a formação de pecúlio, em prazo de sessenta dias a contar da publicação da r. sentença.

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Arbitrou-se, em caso de descumprimento, multa diária em valor de R$ 3.000,00, limitada, tal sanção, ao montante de R$ 200.000,00.

Uma vez processualmente vencidos, o requerido denunciante e a seguradora denunciada foram finalmente condenados, solidariamente, ao pagamento de custas, despesas processuais e verba honorária favorável ao patrono dos coautores, verba esta, arbitrada, por equidade, em montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Em momento imediatamente posterior à prolação da r. sentença, sob argumento de correção de erro material, o julgador singular alterou o comando referente ao valor total do dano material, em sua vertente de acompanhamento médico e psicológico, retificando, de ofício, o ato decisório, em sua parte dispositiva.

Da sentença passou então a constar que a procedência e o consequente decreto condenatório na lide secundária decorrente da denunciação era posto de modo a impor, em desfavor do clube denunciante e da seguradora denunciada, o pagamento da quantia de R$ 1.476.000,00, retificado, também de ofício, o teto de incidência da referida multa diária, passando-se ao valor de R$ 3.000.000,00 (fls. 938/940).

Foram rejeitados Embargos de Declaração de interesse do requerido Clube Náutico (fls. 945) e também da seguradora denunciada Porto Seguro (fls. 965).

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Em atenção ao pleito da seguradora denunciada formulado às fls. 1003/1003verso, uma retificação da r. sentença se viu às fls. 1004/1004 verso dos autos, sanando-se novo erro material que dizia respeito ao valor da condenação da seguradora, novamente ajustando-se o dispositivo da r. sentença, desta feita, para que dele constasse a responsabilidade da seguradora denunciada era limitada ao valor de R$ 100.000,00, nos termos de expressa restrição contida na apólice secundária (fls. 643).

Todavia, ainda assim não conformadas com o resultado atribuído à lide em primeiro grau, as partes interpuseram apelos múltiplos, insistindo, ainda o requerido, na apreciação da matéria questionada em anterior recurso de Agravo retido de seu interesse.

O clube requerido, no que se refere ao aludido Agravo Retido, demonstrava seu inconformismo com o recebimento do apelo dos coautores somente no efeito devolutivo.

Quanto à Apelação (fls. 974/998) preliminarmente reclamava o requerido da nulidade da r. sentença, porquanto descabida, a retificação, de ofício, do teto de incidência da multa diária, ultrapassados, de maneira indevida, os limites estabelecidos no artigo 463, inciso I, do Código de Processo Civil.

No mérito, propriamente dito, em matéria de culpa pelo evento morte, ressaltava o requerido a qualidade de suas instalações e benfeitorias levadas a efeito na formação de seu polo aquático, informando, ainda, a regularidade de seu funcionamento perante os órgãos públicos.

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Sinalizava-se com o reconhecimento de possível situação de culpa concorrente dos pais do menor falecido, considerando que a eles cabia dever de vigilância sobre o filho, notadamente, quando cientes, ainda, do procedimento diário de escoamento da água da piscina.

Mais adiante, o clube requerido fazia menção à adequada prestação de primeiros socorros ao menor, novamente destacando a existência de informações claras e visíveis a respeito do uso da piscina em questão.

Aliás, a referida piscina não seria recomendada para crianças, posto que abastecida com água turva e barrenta, captada, no início do dia, da represa e escoada, no final da tarde, para o riacho contíguo.

Particularmente em relação aos danos materiais, entendia o requerido que a opção por valor hipotético a título de acompanhamento médico e psicológico seria injusta, haja vista que não fundada a decisão em prova pericial.

Nesta vertente de indenização, tida como extremamente gravosa a ordem de constituição de pecúlio, sem falar na desnecessidade de substancial aporte financeiro, ante o valor da obrigação mensal inicialmente antevista, o argumento era de que tal obrigação não se revestia de caráter alimentar, sugerindo-se, pois, meio menos gravoso, tal qual a constituição de hipoteca nos termos do disposto no artigo 466 do Código de Processo Civil.

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E caso não fosse afastado o dever de indenizar, em caráter subsidiário combatia o requerido o montante arbitrado a título de indenização por danos morais, devendo ser afastado o exagero que ensejava enriquecimento sem causa e consequente destruição do próprio objeto social do clube, ventilando-se possível arbitramento de verba indenizatória familiar una.

Registre-se, finalmente, por parte do requerido, a existência de protestos pelo reconhecimento da situação de sucumbência recíproca ou eventual redução da verba honorária que lhe fora imposta.

A seguradora denunciada, comprovando o adimplemento espontâneo da condenação que lhe fora imposta, com o acerto numérico final havido depois de integrada pela segunda vez a r. sentença, trouxe aos autos comprovante de depósito do montante de R$ 118.070,93 (fls. 1016).

Sem prejuízo, a referida seguradora denunciada, Porto Seguro, apresentava seu recurso de Apelação (fls. 1054/1070) pugnando pela exclusão de sua condenação solidária nos encargos sucumbenciais atrelados à lide principal.

No entender da denunciada não dera ela causa a esta lide, afigurando-se, então, equivocada sua condenação em verbas de sucumbência que eram de responsabilidade do clube denunciante.

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Em caráter subsidiário, a seguradora protestava fosse a verba de sucumbência por ela devida arbitrada proporcionalmente à responsabilidade financeira das partes, isto é, limitado seu ônus sucumbencial à uma fração de sua sucumbência na lide secundária.

Havia, ainda, pretensão recursal subsidiária por meio da qual a seguradora sugeria que caso mantida fosse sua condenação nos ônus de sucumbência na lide principal tal obrigação fosse limitada pelo valor da importância prevista em contrato.

Sob outro ângulo, os coautores, em razões recursais de fls. 950/963, exclusivamente defendiam a majoração da verba honorária, sugerindo que a mesma fosse arbitrada em patamar compreendido entre 10% e 20% do valor da condenação, em respeito aos critérios indicados no artigo 20, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil.

Pugnavam, em suma, pelo provimento da insurgência, não se justificando o arbitramento equitativo que se mostrara ínfimo se comparado com o valor total da condenação imposta.

Anote-se ainda, como intercorrência relevante, em primeiro grau, a interposição de Agravo de Instrumento, por parte do clube requerido reclamando a concessão de efeito suspensivo ao recurso de Apelação por ele interposto (fls. 1146/1162), recurso este provido em julgamento desta C. 9ª. Câmara de Direito Privado datado de 26/08/2014.

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As razões de apelo do clube requerido foram aditadas (fls. 1168/1171), ratificando-se anteriores argumentos e apontando-se, ainda, ser nula a decisão de 1004/1004verso, descabida a alteração de mérito introduzida no ato decisório.

Segundo o requerido, igualmente descabida a modificação meritória que limitara a responsabilidade da seguradora denunciada.

Execução provisória, atendendo ao pedido dos coautores (fls. 1135/1139) restou foi deferida pelo juízo de origem (fls. 1141) e por meio de petição, os autores deduziam a inscrição da sentença na matrícula do imóvel de propriedade do requerido e concordavam com a concessão de efeito suspensivo ao recurso de Apelação (fls. 1176/1181).

Os recursos foram recebidos e regularmente processados em primeiro grau (fls. 965 e fls. 1128), constatando-se a apresentação de contrarrazões por parte do clube requerido em relação ao recurso de interesse dos coautores (fls. 1009/1011) havendo também a apresentação de contrarrazões destes últimos em relação ao recurso do requerido (fls. 1075/1103), decorrendo, finalmente, sem manifestação, o prazo assegurado para as contrarrazões da seguradora denunciada (Certidão de fls. 1197).

Já com os autos em segundo grau, ante o interesse de menor no polo ativo, tivemos a manifestação do órgão do Ministério Público.

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Opinava o parquet no sentido do arbitramento de multa diária com razoabilidade, ventilando o resultado de parcial provimento do recurso do clube requerido.

Trazia o ilustre representante ministerial, naquilo que a lide lhe permitia manifestação, considerações em torno de responsabilidade solidária do requerido e da seguradora denunciada, por todo o espectro condenatório, vale dizer, devendo responder também a seguradora, segundo o órgão ministerial, pelos danos morais, nos limites contratuais, posto que ausente qualquer cláusula de exclusão neste sentido (fls. 1201/1204).

É o relatório do quanto essencial.

Nestes autos de Ação de Indenização os coautores imputavam culpa ao clube requerido por conta da morte do menor João Paulo Jesus Maria, evento este ocorrido nas dependências do clube em data de 30/01/2011.

O menor falecera por afogamento, ao ser sugado por um duto de escoamento da água da piscina em que se banhava, ocorridos os fatos durante manobra de esvaziamento do tanque, agindo os prepostos do requerido de maneira negligente, eis que aberta a comporta de escoamento da água, sem que tivesse havido aviso prévio aos banhistas que ainda se encontravam no interior do tanque, dentre eles, o menor, filho dos coautores Mário e Daniela e irmão das coautoras Paloma e Dayra.

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De tal sorte, reconhecido o abalo decorrente da morte prematura do ente querido, observe-se que o clube requerido foi condenado ao pagamento de indenização por danos morais arbitrados em R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) em favor de cada coautor genitor do menor falecido e em outros R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) em favor de cada coautora irmã.

Totalizava, portanto, esta vertente da condenação afeta aos danos morais, em desfavor do clube requerido, o montante de R$ 2.600.000,00 (dois milhões e seiscentos mil reais).

Tivemos ainda, a condenação solidária do requerido e da seguradora denunciada, ao pagamento da quantia de R$ 2.225,81 a título de danos materiais voltados a gastos com honorários médicos, psicólogos e medicamentos, devendo o referido valor principal contar com atualização monetária desde cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês, desde a data de citação.

No que que se refere ao pleito de indenização material voltada ao acompanhamento médico e psicológico que deveria ser custeado em favor dos coautores Mário, Daniela e Dayra, por tempo indefinido, a r. sentença arbitrou indenização com números finais atingidos depois de ratificada a deliberação originária tida como equivocada numericamente falando.

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Com o referido acerto que foi realizado de ofício, da sentença passou então a constar que a procedência e o consequente decreto condenatório na lide secundária decorrente da denunciação era posto de modo a impor, em desfavor do clube denunciante e da seguradora denunciada, o pagamento da quantia de R$ 1.476.000,00 (hum milhão, quatrocentos e setenta e seis mil reais).

Igualmente, retificado, também de ofício, o teto de incidência da multa diária para hipótese de descumprimento deste comando, eleito o valor de R$ 3.000.000,00 (fls. 938/940).

Postas tais balizas introdutórias, anuncia-se que o recurso de Agravo retido de interesse do clube requerido não será conhecido, enquanto que todos os recursos de Apelação, sob outro ângulo, comportam parcial provimento, passando-se, então, a explicitar os fundamentos do voto conforme capítulos decisórios que se seguem delimitados:

Recursos do Clube Náutico Taquaritinga :

Agravo retido :

Em relação ao recurso de Agravo retido interposto pelo requerido às fls. 969/973 dos autos, a esta altura do trâmite do feito, pouco é necessário dizer.

Ocorre que diante do trânsito em julgado do V. Acórdão proferido quando do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento também de interesse do requerido, terminou por ser atribuído o efeito suspensivo que se perseguia em sede de Apelação.

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Vê-se, pois, que repetida (antes do Agravo de Instrumento) idêntica matéria de insurgência no bojo do Agravo retido ora em questão, fato é que neste último recurso não mais há interesse recursal (vivo) que justifique o conhecimento, com o que, se anuncia o resultado de não conhecimento do Agravo retido, ante a perda de seu objeto.

Apelação:

Ao enfrentar o recurso de Apelação do clube requerido, com destaque preliminar, afasta-se a propalada nulidade da r. sentença, eis que, a alteração, ainda que levada a efeito ex officio, do limite da multa diária atrelada à obrigação na formação de pecúlio, para garantia da indenização material arbitrada, não se mostrou ilegal.

E não há ilegalidade na deliberação, posto que não existem óbices processuais para a imposição e posterior revisão da expressão pecuniária da multa, instrumento claramente voltado à efetividade no comando da sentença 1 , nem de longe verificada ofensa ao princípio da inalterabilidade da decisão, com o que se rejeita a arguição preliminar suscitada pelo requerido.

Em relação ao mérito do apelo do clube requerido, impossível deixar de reconhecer a atuação manifestamente culposa no evento de esvaziamento da piscina que culminou com a morte do menor João Paulo.

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Note-se que em data de 30 de janeiro de 2011, em momento no qual buscava deixar a piscina, o menor foi arrastado pelo movimento repentino da água, proveniente da abertura manual de comporta em manobra de escoamento.

Com isto, terminou o menor por ser sugado pelo duto de vazão, percorrendo galeria subterrânea até parar sob a “caixa de inspeção” (poço de visita), obstruída por tijolos de alvenaria, situação que impediu eventual possibilidade de sobrevivência.

Não fosse tal empecilho, haveria, talvez, ainda, a possibilidade de o menor ser lançado, com a força da água, para o riacho de deságue, o que, contudo, não se deu.

Diante da situação, resgatado neste poço de visita, identificado na superfície por placa de concreto e aparentando, segundo testemunha, já estar sem vida, recebeu o menor os primeiros socorros de parte de seu genitor, como também por parte de outros associados.

O menor foi então conduzido em ambulância do clube, desguarnecida de cilindro de oxigênio, ao hospital mais próximo, local em que fora constatado o óbito.

Diante deste quadro de responsabilidade civil subjetiva, importa dizer que o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando em face das circunstâncias concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo.

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E isto inegavelmente se viu em relação aos prepostos do clube requerido, os quais poderiam e deveriam ter agido de maneira diversa em relação aos antecedentes que ensejaram o afogamento do menor.

Observe-se que a piscina na qual se deram os fatos funcionava exclusivamente aos finais de semana e feriados, sendo, nestes dias, abastecida, pela manhã, com água da represa, a qual, ao final do dia, era escoada por meio de um duto subterrâneo até um riacho de deságue.

Vê-se, que no dia específico de ocorrência dos fatos, ao proceder à manobra de captação, pela manhã, das águas da represa, o funcionário do clube não somente desprezou a ausência da grade de proteção na entrada do duto de escoamento, encostando-a, negligentemente, como se aparafusada estivesse, como também deixou de comunicar tal fato ao funcionário vespertino.

Este último, por seu turno, pese embora não alertado acerca do perigo da situação, igualmente agiu de maneira culposa, vale dizer, imprudente, eis que iniciada manobra de escoamento da água sem que tivesse sido feita verificação da grelha de proteção do duto por onde sairia a água. Não foram avisados, ainda, os banhistas a respeito do início do esvaziamento, o que mais ainda se justificava, ante a presença de um menor no interior da piscina naquele momento.

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Esta vertente de atuação culposa, bom que se ressalte,

foi corroborada pelo relato seguro da testemunha Kátia Carina Valério, a

qual, ouvida em juízo afirmou que:

“no primeiro mês de funcionamento do tobogã, os funcionários do clube foram rigorosos, não deixando crianças adentrarem sozinha no tobogã da piscina, e mesmo na hora de esvaziarem a piscina, não acionavam a comporta antes de todos deixarem o interior da piscina; ocorre que, a partir de então, os funcionários começaram a ficar mais maleáveis, e não mais pediam para que as crianças deixassem a piscina no momento de escoarem a água da mesma ”.

E prosseguia o relato testemunhal desfavorável ao clube

requerido:

“após levantada a comporta da piscina, o funcionário se retirou do local (...) Um fato que chamou a atenção da depoente, foi que naquela data, quem acionou a comporta da piscina, foi um funcionário que de costume não é responsável em liberar a drenagem da água, bem como, outra questão que lhe chamou a atenção, foi que geralmente os funcionários não abrem completamente a referida comporta, já que dessa vez, a tábua que fecha a comporta havia sido levantada até o fim, e talvez isso fez com que o fluxo de água tivesse uma saída mais intensa ; A depoente gostaria de informar também, que por várias vezes viu a citada piscina vazia, e que no buraco da vazão da água, não havia nenhuma tela de proteção, porém todos ali acreditavam que o sistema de drenagem tivesse uma grade de proteção interna ao lado da comporta , da mesma forma que há na comporta da lagoa”. (fls. 207/208, destaquei ).

Também a prova pericial realizada sob os cuidados da

Polícia Científica concluiu que faltavam duas buchas de fixação em dois orifícios e

todos os três parafusos de fixação caracterizando a falta de uso recente (fls. 217).

Por essa somatória de falhas e condutas culposas é que

o menor João Paulo, com cinco anos de idade, foi, então, sugado pela força

da água escoando rapidamente em direção ao duto, percorrendo galeria

subterrânea, onde ficou preso, em determinado espaço denominado poço de

visita, obstruído por tijolos de alvenaria (fls. 224).

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É o quanto basta à configuração da responsabilidade subjetiva do Clube Náutico, ex vi do quanto disposto no artigo 186 do Código Civil, de nada servindo as menções genéricas à regularidade de instalações e procedimentos, o mesmo se aplicando aos argumentos em torno da adoção das cautelas e diligências de praxe.

Nem de longe se poderia, ainda, cogitar de possível culpa concorrente por falha dos pais, quando, no caso concreto, a genitora do menor se encontrava na água em companhia deste, surpreendido pela força da repentina sucção.

Tanto não houve falha na vigilância que cabia aos pais desempenhar que o genitor assim que percebeu a situação, atirou-se à água, desesperado, com intenção de salvar a vida do filho.

A precariedade do serviço de assistência médica disponibilizado aos usuários do clube, bem assim a má condição da ambulância para atendimento emergencial, apenas serviam para completar um triste quadro de má prestação de serviços, de evidente vício de informação aos usuários, evidenciando-se, pois, uma não afastável culpa no evento morte.

Bem caracterizada a culpa, vejamos, ainda em atenção ao apelo do requerido, as vertentes de indenização e suas respectivas quantificações.

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Danos materiais.

Forçoso reconhecer que há nos autos comprovação do reembolso do requerido em favor dos coautores relativamente às despesas com funeral e outras (fls. 379/381, fls. 385, fls. 397, fls. 403, fls. 405, fls. 407, fls. 410 e fls. 418).

Há também comprovação de pagamento de remédios e tratamento psicológico às coautoras menores Daniela e Dayra (fls. 382/384, fls. 386/396, fls. 398, fls. 402, fls. 404, fls. 406, fls. 408/409, fls. 411/417 e fls. 419) no importe de R$ 18.225,73 (dezoito mil e duzentos e vinte e cinco reais e setenta e três centavos), gastos estes havidos antes da propositura da demanda em data de 29/06/2011.

Mas, além destes referidos valores, já restituídos, temos nos autos a presença de um demonstrativo de valores gastos, mensalmente, com o tratamento psicológico à autora Dayra no valor de R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos e oitenta reais), referentes ao período de julho de 2011 a dezembro de 2012 (fls. 855/872).

Caso estes valores ainda não tenham sido reembolsados, caberá ao clube requerido fazê-lo, após atualização monetária a partir de cada desembolso e incidência de juros de mora a fluir desde a citação, o que resta aqui determinado, ainda que incidentalmente.

Tais despesas são decorrências (indiretas) do evento morte e devem ser ressarcidas pelo causador do dano.

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Merece análise mais detalhada, todavia, a obrigação imposta ao requerido no que se refere ao custeio, por prazo indeterminado, de medicamentos aos autores Mário e Daniela e de acompanhamento psicológico à menor Dayra, imposição esta que levou à determinação, pela r. sentença, de formação de pecúlio em valor finalmente ajustado em R$ 1.476.000,00, em garantia ao cumprimento do comando jurisdicional voltado à obrigação de fazer.

Neste tema, conquanto não se ignore a existência de inquestionável abalo psicológico imposto aos coautores por conta do evento morte, o decurso de razoável intervalo de tempo desde os fatos não recomenda prevaleça, indefinidamente, o subjetivismo em matéria de custeio de tratamento médico e psicológico, notadamente, quando não definido termo final para a obrigação.

Faz-se, pois, imperioso estabelecer-se como necessária uma periódica reavaliação médico-psicológica da necessidade de permanência da continuidade de medicações e de prolongamento do tratamento psicológico.

A providência aqui anunciada mais se justifica se atentarmos para o fato de que, seja em relação às consultas médicas e medicamentos, seja no que se refere aos gastos com terapia, nada mais foi anexado aos autos, além dos comprovantes exibidos às fls. 855/872.

Tal reavaliação realizar-se-á, pois, semestralmente, a partir do trânsito em julgado deste V. Acórdão, em sede de cumprimento de sentença, por experto a ser oportunamente nomeado pelo juízo, sob o custeio financeiro do requerido.

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A aludida reavaliação deve ser individualizada em relação a cada coautor, indicando-se razões pelas quais deve o custeio de medicamentos ou o tratamento psicológico continuar (ou se, ao contrário, deve ser interrompido).

Ao assim se decidir, entende-se ser necessário estabelecer o grau de comprometimento medicamentoso e emocional que o evento desencadeou em cada um dos coautores.

Sabe-se que cada ser humano reage diversamente perante o infortúnio, impondo-se, pois, análise individualizada para que seja, então definida de maneira justa, no aspecto da delimitação temporal e econômica, a obrigação imposta ao clube requerido nesta vertente da condenação, obrigação esta que como visto, pode vir a cessar em determinado momento, em relação a um coautor, em particular, ou mesmo em relação a todos os coautores, se for o caso.

E tendo em vista que tal vertente indenizatória claramente não ostenta caráter alimentar, conforme anunciado de maneira incidental quando da anterior decisão proferida por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento já referido, anoto que cai por terra a ordem de instituição de pecúlio, providência, demais disso, extremamente gravosa ao devedor, entidade sem aparentes fins lucrativos.

Tenho igualmente prejudicada, por consequência lógica do afastamento do pecúlio, maior polêmica em matéria de multa diária e sua quantificação, perdendo razão de ser qualquer deliberação a respeito da multa, que não mais se justifica.

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Igualmente desnecessária a ventilada instituição da hipoteca legal, ante uma condenação que se mostra sem mínima liquidez e que dependerá de periódicas reavaliações.

Neste tema, em particular, observe-se, por ser pertinente, que mesmo se validado fosse o caráter alimentar da obrigação, de acordo com a melhor interpretação doutrinária do artigo 475-Q do Código de Processo Civil, não se afiguraria necessariamente obrigatória a ordem de constituição de capital.

Assim o é, posto que superada a dicção expressa na Súmula 313 STJ (cf. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero , In Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, ed. RT, 2008, p. 483), caberá ao juízo de origem desfazer, em momento oportuno, eventuais providências e deliberações adotadas em sede de execução provisória, desde que tenham sido tais providências e deliberações executivas contrárias aos comandos ora anunciados nesta decisão.

Consigno, neste ponto, ter sido acertada a condenação solidária da seguradora (Porto Seguro) ao pagamento do valor devido pelo clube requerido no que se refere à indenização por dano material, nos limites da apólice contratada (R$ 100.000,00).

Não se altera nesta instância, portanto, o que já havia sido anunciado em sede de decisão retificadora proferida em primeiro grau (fls. 1004/1004verso).

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A correção feita na origem não implicava em nulidade, trazendo à lide secundária, como deveria ser, conformação numérica compatível com a cobertura contratada.

Neste sentido, vale dizer, admite-se a condenação solidária e adstrita aos limites da cobertura contratual, conforme já decidiu o C. STJ ( Resp no. 925.130/SP ).

Ainda no campo da responsabilidade da seguradora pelo sinistro, anote-se não ser possível impor-lhe, solidariamente ao segurado, o pagamento de indenização por dano moral.

A apólice contratada entre as partes, de maneira clara e expressa, trazia estampada cláusula excludente neste sentido (item III, primeira cláusula, alínea u - fls. 646), inviabilizando a condenação (Súmula 402 do STJ) 2 .

No âmbito deste E. Tribunal de Justiça o entendimento é idêntico, admitindo-se como lícita, portanto, possível, a delimitação de risco que decorre da exclusão de cobertura dos danos morais ( Recurso de Apelação. no. 0053424-76.2007.8.26.0562 , Rel. Des. Gilson Delgado Miranda, j. 07/04/2015 e Recurso de Apelação no. 0015513-34.2008.8.26.0032 , Rel. Des. Hamid Bdine, j. 18/03/2015) e com isto temos definida, pois, nos termos retro expostos, a correta delimitação da vertente condenatória afeta aos danos materiais.

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Há, em relação a estes referidos danos materiais, nos limites da cobertura contratada, responsabilidade solidária entre clube denunciante e seguradora denunciada, o que nos permite agora enfrentar a vertente condenatória afeta à indenização por danos morais.

Danos morais.

Evidente que a morte do filho dos coautores Mário e Daniela e do irmão das coautoras Paloma e Dayra, vivenciada sob o comando do desespero e da sensação de impotência na alteração do trágico desfecho carrega consigo o dano in re ipsa, ou seja, decorrente do próprio fato ofensivo.

Compreende-se, pois, ser dispensável "a prova de prejuízo para demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral é tido como lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa, por vez é de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo - o seu interior". (STJ - REsp no. 85.019-RJ , DJ 18/12/1998).

Como se sabe, ante a ausência de parâmetros legais objetivos, resta ao julgador a difícil tarefa de quantificar o abalo gerado por condutas ilícitas, e a doutrina e jurisprudência acabaram por estabelecer critérios que auxiliam na apuração de um valor razoável e proporcional.

Por isso se diz que a fixação do valor do dano moral deve levar em conta as funções ressarcitória e também punitiva da indenização.

Na função ressarcitória , olha-se para a vítima, para a gravidade objetiva do dano que ela padeceu (Antônio Jeová dos Santos, Dano Moral Indenizável, Lejus Editora , 1.997, p. 62 ) .

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Já na função punitiva , ou de desestímulo do dano moral, olha-se para o lesante, de tal modo que a indenização represente advertência, sinal de que a sociedade não aceita seu comportamento. (Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil por Danos Morais, p. 220/222; Sérgio Severo , Os Danos Extrapatrimoniais, p. 186/190 ).

É da congruência entre as duas funções que se extrai o valor da reparação, sendo certo que no caso concreto, pese embora a trágica consequência não há como se convalidar os valores manifestamente exagerados definidos em primeiro grau, seja em favor dos pais, seja em favor das irmãs do menor falecido.

Raciocinar em sentido contrário, seria, com a indenização, levar a insolvência o ofensor, enriquecendo, em contrapartida os beneficiários da recompensa pecuniária que se estabelece, o que não é o objetivo da sanção por danos morais.

Razoabilidade e proporcionalidade indicam, destarte, ser medida de rigor, a redução das indenizações afetas aos danos morais, elegendo-se aqui, em substituição aos valores indicados em primeiro grau, o montante de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) para cada um dos coautores genitores e também de R$ 60.000,00 (setenta mil reais) para cada uma das coautoras irmãs.

As indenizações permanecem individualizadas, não se recomendando o estabelecimento de cota indenizatória única, familiar, sobretudo, ante a presença de uma coautora menor no polo ativo.

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Demais disso, cabe ao requerido compreender que mais de um membro de uma mesma família pode ajuizar Ação autônoma ou integrar a mesma lide, em litisconsórcio, contra o causador do dano moral e obter a indenização que lhe é devida, de maneira individualizada, como ocorreu no presente caso, de modo que, não vingam, os protestos do requerido em matéria de unificação do quantum indenizatório.

Os respectivos valores retro indicados e atrelados aos danos morais deverão contar com a incidência de atualização monetária oficial, desde a data deste arbitramento que é substitutivo, prevalecendo a dição expressa na Súmula 362 STJ, evitando-se o indesejado bis in idem em matéria de atualização monetária.

Deve ainda haver, em relação aos valores principais, a incidência de juros de mora, em patamar de 1% ao mês, com contagem a partir do ilícito (evento morte), respeitando-se matéria de ilícito extracontratual, o teor da Súmula 54 STJ, não se podendo dizer ser contratual a relação que se estabelecia para o uso das piscinas do ente meramente associativo.

Lança-se, a esta altura, uma observação no sentido de que a indenização por danos morais que é devida em favor da menor coautora Dayra, deverá ser depositada em conta poupança e lá permanecer até que esta atinja a maioridade civil, quando poderá dispor livremente do valor que lhe cabe.

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Eventual movimentação do numerário de titularidade da referida menor, antes do aniversário de 18 (dezoito) anos, estará sujeita à prestação de contas, nestes próprios autos, por parte dos genitores, preservando-se assim os interesses da menor.

Com estes fundamentos se encerra, em grande parte, o enfrentamento do recurso de Apelação do clube requerido, ainda que se retorne a tema de interesse do requerido, mais adiante, quando da análise do regime sucumbencial.

Vejamos, pois, os recursos de Apelação de interesse dos coautores e de interesse da seguradora denunciada à lide, encaminhando-se o voto já para sua parte final.

Recurso dos coautores:

Apelação:

Regime sucumbencial.

Em matéria de regime sucumbencial, os questionamentos recursais dos coautores, do clube requerido e também da seguradora denunciada serão tratados neste capítulo decisório único.

Não se justificava arbitrar por equidade os honorários advocatícios devidos em favor do nobre patrono dos coautores.

Ainda que substancial o valor eleito na origem, qual seja, o valor de R$ 80.000,00, havia que se respeitar a regra prevista no parágrafo terceiro do artigo 20 do Código de Processo Civil, posto tratarmos de demanda na qual sobreveio condenação, fazendo jus, portanto, o patrono da parte vitoriosa, ao arbitramento de sua remuneração com base na totalidade das verbas condenatórias.

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E diante da redução já anunciada nas linhas acima em relação às indenizações por danos morais, nem se argumente de exagero ou de desproporção capaz de justificar a manutenção do critério equitativo.

Também não há lastro para um genérico pleito de redução dos honorários, tal qual fora preconizado pelo requerido em seu apelo. Consigne-se ser manifestamente equivocado falar-se em decaimento recíproco a justificar a exclusão de responsabilidade do clube requerido pelos ônus de sucumbência, tal qual fora ventilado por este último em seu recurso.

O não acolhimento do quantum indenizatório em qualquer das vertentes do pedido não significava que o requerido não tivesse dado causa à propositura da Ação.

Afinal à luz do princípio da causalidade, o dever de suportar tal ônus é de quem deu causa à instauração do Processo:

“Responde pelo custo do processo aquele que haja dado causa a ele, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter ou manter aquilo a que já tinha direito”. ( Cândido Rangel Dinamarco , In Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, 6ª edição, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 666-667).

Destarte, respeitadas as considerações postas, de parte a parte, em matéria de verba honorária, considero que o patamar de 10% do valor total e atualizado das condenações impostas se mostra adequado para fins de remuneração do advogado dos coautores.

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Apurar-se-á o quantum efetivamente devido a título de honorários em sede de cumprimento de sentença mediante cálculos aritméticos.

Com isto bem se remunera o grau de zelo demonstrado pelo nobre patrono dos coautores, sopesando-se, ainda, a relevância da causa e seus incidentes processuais e recursais, além do tempo de tramitação, vislumbrando-se, pois, o resultado de provimento parcial do apelo dos coautores.

E não há reformatio in pejus, se, em termos práticos, for reduzido o valor final dos honorários do patrono dos coautores, eis que a matéria havia sido devolvida ao E. Tribunal, não somente por conta do apelo dos requerentes, como também por conta de insurgência ventilada pelo requerido, de modo que, tecnicamente possível se mostra a deliberação de segundo grau que venha a ser eventualmente desfavorável numericamente aos interesses do patrono beneficiário da verba honorária sucumbencial.

Recurso da seguradora denunciada à lide:

Apelação:

Regime sucumbencial.

Ainda na lide principal, agora em atenção aos reclamos da denunciada Porto Seguro, rejeita-se a pretensão recursal que pugnava por nenhuma responsabilidade da seguradora em matéria de ônus de sucumbência na lide principal.

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Ocorre que ao aderir à defesa apresentada pelo denunciante na lide principal, em verdade, a seguradora denunciada encampou a lide, de modo que, corolário lógico da condenação imposta ao clube denunciante é que a denunciada - que deduz pretensão contrária ao direito postulado pelos coautores - também sofra repercussão desfavorável em matéria de ônus de sucumbência.

E pouco importava o fato de não ter havido resistência na lide secundária eis que tratamos de verba que diz respeito à lide principal.

Afinal ao deduzir matéria de mérito que terminava por se contrapor ao direito subjetivo postulado na Ação dita principal, se impõe à seguradora arcar com os encargos processuais que resultam da derrota processual imposta a ela que assumiu condição análoga à de litisconsorte passivo.

Contudo, não obstante devesse mesmo ser responsabilizada a seguradora pelos ônus de sucumbência na lide principal, creio que se mostrava justificável, em parte, seu apelo.

Imperioso o afastamento da responsabilidade solidária da seguradora pelos ônus de sucumbência na lide principal.

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A solidariedade (na condenação principal) não irradiava efeitos para atingir a responsabilidade pelos ônus de sucumbência, sendo expresso o artigo 23 do Código de Processo Civil, ao definir que concorrendo diversos autores e diversos réus, os vencidos respondem pelas despesas e honorários em proporção.

Dito isto, temos como certo é que proporcional a responsabilidade da seguradora pelas verbas sucumbenciais impostas na lide principal, proporcionalidade esta que resta delimitada nos limites de sua responsabilidade financeira.

Melhor dizendo, além de proporcional, é limitada a responsabilidade sucumbencial da seguradora, Porto Seguro, na lide principal, adotando-se como base de cálculo apenas os danos materiais, respeitando-se, ainda, dentro desta proporção, o valor da importância segurada prevista em contrato, por isso merecendo o resultado de parcial provimento o apelo da denunciada.

Estes são, em suma, os fundamentos que bastam para o bom e técnico equacionamento dos recursos, de parte a parte, afigurando-se desnecessária a menção a outros dispositivos legais ou mesmo a formal resposta da Turma Julgadora a eventuais questionários de prequestionamento.

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Do quanto foi exposto, pelo teor do meu voto, nesta oportunidade, delimitam-se as finais e conclusivas propostas, ora lançadas nos seguintes termos e para os fins que se seguem explicitados:

a) NÃO SE CONHECER do Agravo retido e também DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação, ambos interpostos pelo requerido Clube Náutico Taquaritinga.

Em relação ao recurso de Apelação retro mencionado o resultado de parcial provimento se dá:

a) de modo a estabelecer como necessária, na vertente afeta aos danos materiais , uma periódica reavaliação médico-psicológica da necessidade de permanência da continuidade de medicações e de prolongamento do tratamento psicológico em favor dos coautores identificados nos autos.

Tal reavaliação realizar-se-á semestralmente, a partir do trânsito em julgado deste V. Acórdão, em sede de cumprimento de sentença, por experto a ser oportunamente nomeado pelo juízo, sob o custeio financeiro do requerido, afastadas as ordens de constituição de pecúlio ou instituição de hipoteca legal, prejudicada, ainda, em referência aos danos materiais, a multa diária que havia sido arbitrada na origem.

b) com vistas à redução dos valores afetos às indenizações por danos morais , respeitados os critérios de incidência de atualização monetária e juros de mora, conforme indicados no corpo do voto.

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Elegem-se aqui, em substituição aos valores indicados em primeiro grau, o montante de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) para cada um dos coautores genitores e o montante de R$ 60.000,00 (setenta mil reais) para cada uma das coautoras irmãs.

Neste recurso é lançada observação no sentido de que a indenização por danos morais que é devida em favor da menor coautora Dayra, deverá ser depositada em conta poupança e lá permanecer até que esta atinja a maioridade civil, sendo certo que eventual movimentação do numerário de titularidade da referida menor estará sujeita à prestação de contas, nestes próprios autos.

Há também a proposta que é lançada no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação dos coautores, tão somente com vistas a readequar o critério de arbitramento da verba honorária imposta em desfavor de denunciante e denunciada, na lide principal, de maneira que, restam redefinidos os honorários devidos ao n. patrono dos coautores, em patamar de 10% do valor total e atualizado das condenações impostas, apurando-se o quantum devido em sede de cumprimento de sentença.

Sem prejuízo das deliberações retro, propõe-se, finalmente, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação de Porto Seguro Cia. de Seguros Gerais, seguradora denunciada à lide, definindo-se ser proporcional e limitada a responsabilidade sucumbencial da seguradora, na lide principal.

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Neste tema, para fins de verba honorária devida pela denunciada na lide principal, adotar-se-á como base de cálculo apenas os danos materiais, respeitando-se, ainda, dentro da aludida proporção de responsabilidade, o valor da importância segurada prevista em contrato, permanecendo, no mais, sem outras alterações, a respeitável sentença guerreada.

ALEXANDRE BUCCI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/263247427/apelacao-apl-36653020118260619-sp-0003665-3020118260619/inteiro-teor-263247453

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