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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 13 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 1614680000 SP
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
07/01/2009
Julgamento
26 de Novembro de 2008
Relator
Eros Piceli
Documentos anexos
Inteiro TeorADI_1614680000_SP_26.11.2008.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO ACÓRDAO/DECISAO MU NO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI nº 161.4 68-0/0-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é requerente PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA sendo requerido PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO:

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM PROCEDENTE, EM PARTE, A AÇÃO.", de conformidade com o voto do Relator designado, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO VALLIM BELLOCCHI (Presidente, Vencido), LUIZ TÂMBARA, RUY CAMILO (Vencido), MUNHOZ SOARES, SOUSA LIMA (Vencido), VIANA SANTOS (Vencido), ALOÍSIO DE TOLEDO CÉSAR (com Declaração de Voto Vencedor, DEBATIN CARDOSO, PENTEADO NAVARRO (com Declaração de Voto Vencido), IVAN SARTORI, PALMA BISSON (Vencido), ARMANDO TOLEDO, JOSÉ SANTANA, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, JOSÉ REYNALDO, JOSÉ ROBERTO BEDRAN, MAURÍCIO VIDIGAL, REIS KUNTZ, BORIS KAUFFMANN E ARTUR MARQUES.

São Paulo, 26 de no>«irLbro de 2008.

> )

ROBERTO VALLIM BELLOCCHI

President

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Órgão Especial

Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 161.468-0/0

Comarca: São Paulo

Requerente: Procurador Geral de Justiça

Requerido.: Presidente da Câmara Municipal de São Paulo

Ação direta de inconstitucionalidade - lei municipal 14.706, de 28 de fevereiro de 2008, de São Paulo, que cria gratifica ção aos servidores, aumenta número de cargos e cria outros - constitucionalidade da gratificação, sob o aspecto material - inconstitucionalidade de expressão do art. 5 , de seu § 5 , e

dos artigos 7 , 8 , 13, 14 e 15, que receberam emendas de ve readores e alteraram o texto original - procedência em parte - voto da maioria.

Voto nº 18.096

Vistos.

O Ministério Público do Estado de São Paulo pede a

declaração de inconstitucionalidade da lei municipal 14.706, de 28 de

fevereiro de 2008, que, em resumo, instituiu gratificação aos servido

res do Tribunal de Contas do Município e criou cargos.

É este o texto da lei, no que interessa:

ão Direta de Inconstitucionalidade de Lei n"161.468-0/0 - Órgão Especial - TJ - SP

I - cargo ou função de natureza operacional: 15% (quinze por cento);

II - cargo ou função de nível médio: 25% (vinte e cinco por cento);

III - cargo ou função de nível superior: 38% (trinta e oito por cento);

IV - servidores referidos no art. 16 da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004: 10% (dez por cento).

§ I Para apuração da gratificação ora instituída, o valor de referência será o do QTC-24, da Tabela A de Vencimentos Básicos, do Anexo V, da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004.

§ 2 A gratificação ora instituída poderá ser atribuída aos servidores como incentivo à especialização e produtividade, mediante aferição anual do desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na sua contribuição para o alcance das metas do setor, e no seu aperfeiçoamento educacional ou profissional, desde que aten didos, no mínimo, 3 (três) dos seguintes requisitos:

I - conhecimento e desempenho de suas funções de acordo com as metas a serem alcançadas;

II - empenho no exercício das funções e contribuição para o seu aperfeiçoamento;

III - aprimoramento através de cursos e estágios;

IV - desenvolvimento de liderança e trabalho em grupo;

V - participação em comissões e grupos de trabalho especi ais;

VI - elaboração de trabalhos em sua área de formação pro fissional;

VII - prestação de apoio técnico e atuação como docente em cursos voltados ao aprimoramento do conhecimento dos ser vidores, dentro de sua área de formação profissional.

§ 3 Verificado o preenchimento dos requisitos estabelecidos no § 2 , competirá ao Presidente do Tribunal a atribuição da gratificação.

§ 4" A concessão da gratificação ora instituída não exclui a percepção cumulativa de outras gratificações a que façam jus os servidores alcançados pelo presente artigo.

§ 5 A gratificação ora instituída tornar-se-á permanente, exceto para os servidores referidos no art. 16 da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004, após a percepção por um pe ríodo mínimo de 05 (cinco) anos, nas seguintes condições:

I - poderão de ser somados períodos contínuos ou descontí nuos de percepção do mesmo ou de diferente valor;

II - a permanência dar-se-á pelo maior valor percebido por período não inferior a 01 (um) ano;

III - se o maior valor for percebido por período inferior a 01 (um) ano, a permanência dar-se-á em relação àquele imedia tamente inferior, cuja percepção, somada ao tempo do mai or, perfaça, no mínimo, 01 (um) ano;

Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 161.468-0/0 - Órgão Especial - TJ - SP

IV - declarada a permanência, se o servidor fizer jus a valor superior da mesma gratificação, receberá somente a diferen ca;

V - poderá ser tornada permanente a diferença entre o valor já tornado permanente e o novo valor da mesma gratifica ção, que venha a ser percebido por um período mínimo de 01 (um) ano.

§ 6 Sobre o valor da gratificação percebida pelos servidores no exercício dos cargos e funções previstos nos Anexos I e IV, da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004, será aplicado o fator de 1,33 (um inteiro e trinta e três centésimos).

§ 7 A gratificação de natureza pessoal ora instituída não constituirá, sob nenhuma hipótese, base de cálculo de qual quer outra vantagem pecuniária.

§ 8 Observado o disposto no § 9 excepcionalmente na pri meira atribuição da gratificação, para os servidores de que trata este artigo, será considerado, para aferição do desem penho, o período de julho de 2006 e junho de 2007.

§ 9 A aferição do desempenho relativa à primeira atribuição da gratificação aos servidores do Tribunal de Contas do

Município de São Paulo com menos de 1 (um) ano de exercí cio antes da publicação desta lei ou com exercício posterior a ela, só poderá ocorrer após 6 (seis) meses do início do exercí cio.

Art. 7 . Ficam criados e incluídos no Anexo I, Situação Nova, da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004, 21 (vinte e um) car gos de livre provimento em comissão de Assessor de Gabine te I, referência QTCC-05, e 6 (seis) de livre provimento em comissão de Assessor de Gabinete II, referência QTCC-02, e, no Anexo IV, Tabela A, da mesma lei, uma Função Gratifi cada de Supervisor de Unidade Administrativa, FG-2, man tidas as exigências constantes naqueles anexos.

Parágrafo Único - Mantida a forma de provimento dos de mais cargos de Assessor de Gabinete I, constantes da Lei n"

13.877, de 23 de julho de 2004, os cargos de Assessor de Ga binete I, ora criados, serão providos dentre portadores de diploma de nível superior e terão como atribuição prestar assessoramento nas suas áreas de qualificação profissional.

Art. 8 . Fica criado e incluído no Anexo I, Situação Nova, da Lei n" 13.877, de 23 de julho de 2004, 1 (um) cargo de Gestor de Eventos Técnicos, Seminários e Palestras, referência QTCC-04, de livre provimento pelo Conselheiro Presidente, preferentemente dentre servidores integrantes das carreiras do quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, exigido diploma de nível superior, e incluído no Anexo IV, Tabela B, na correspondência com a FG-4, e no Anexo VIU, ambos da mesma lei, com as atribuições de •j coordenar, gerenciar e supervisionar a realização de eventos ' técnicos, seminários e palestras voltados a melhorar o de

sempenho da instituição, da Câmara Municipal de São Paulo

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e de toda a Administração, por meio da capacitação de ser vidores, agentes públicos e cidadãos.

Art. 13. Ficam acrescidos ao art. 6 da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004, os incisos "V - Gestão das Relações do Traba

lho" e "VI - Unidade de Eventos Técnicos, Seminários e Pa lestras".

Art. 14. Fica criado e incluído no Anexo I, Situação Nova, da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004, um cargo de Gestor das Relações do Trabalho, referência QTCC-04, de livre provimento pelo Conselheiro Presidente, preferentemente dentre servidores integrantes das carreiras do quadro de

pessoal do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, exigido diploma de nível superior, e incluído no Anexo IV, Tabela B, na correspondência com a FG-4, e no Anexo VIII,

ambos da mesma lei, com as atribuições de supervisionar e gerenciar programas voltados à qualidade de vida no traba lho, saúde ocupacional, segurança no trabalho e as ativida des desenvolvidas pela Chefia de Recursos Humanos.

Art. 15. Fica instituída gratificação de valor correspondente

o QTC-15, a ser atribuída a servidor designado pelo Conse lheiro Corregedor para coordenar os trabalhos da Corregedoria do Tribunal de Contas do Município de São Paulo.

Parágrafo Único - A gratificação de natureza pessoal ora instituída não se incorpora ou se torna permanente à remu neração do servidor, não constituirá base de cálculo de qualquer outra vantagem pecuniária e é incompatível com a gratificação de que trata o art. 20, da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004.

O pedido de inconstitucionalidade tem como funda

mento vício material e formal do art. 5 , que criou gratificação aferida

segundo critérios subjetivos e a estendeu, por emenda parlamentar, a

servidores de outros órgãos lotados no tribunal, além de vício formal

dos artigos 7 , 8 , 13, 14 e 15, que criaram cargos em comissão, ór

gãos administrativos e gratificações não previstos no projeto de lei

original.

Analisa-se a alegação de vício material do art. 5 . Ao

contrário da convicção do Desembargador relator sorteado, assim co

mo do Dr. Procurador de Justiça, entende-se que não ocorre vício ma

terial na instituição da gratificação.

Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 161.468-0/0 - Órgão Especial - TJ - SP

partir das manifestações da Câmara Municipal e do Tribunal de Con tas do Município.

A lei estabeleceu parâmetros sérios e objetivos para a concessão. Leia-se o § 2 do art. 5 . A gratificação será atribuída aos servidores mediante aferição periódica e somente concedida se houver atendimento de três requisitos, dentre sete estipulados.

A leitura desarmada dos incisos mostra que os requisi tos são relativos tanto ao conhecimento como ao aprimoramento do servidor em relação à função desempenhada. São objetivos. Tome-se o conhecimento e desempenho da função, o aperfeiçoamento nela, ou então a realização de cursos e estágios, a participação em comissões e grupos de trabalho, a elaboração de trabalhos ou a atividade como do cente. Onde, com todo o respeito, a subjetividade?

E a lei estabeleceu a autoridade competente para a atribuição da gratificação, que foi conferida ao Presidente do Tribunal de Contas. Não se pode presumir que outro servidor, dentro daquele tribunal, tenha melhor qualificação para tal função.

De outro lado, não se consegue acompanhar o Ministé rio Público ao afirmar que inexiste interesse público na gratificação. Se a sua instituição partiu do Presidente do Tribunal de Contas, pare ce que negar interesse público quando se visa a melhoria do servidor no desempenho de suas atividades invade, isto sim, o campo subjeti vo. Claro que toda gratificação favorece o servidor, mas nem por isso se pode aceitar a ausência de interesse público em vantagem criada para o aprimoramento do serviço público.

Assim, não há necessidade de argumentar-se, como o fizeram o Tribunal e a Câmara, com gratificações estabelecidas para outros cargos e carreiras. A lei municipal 14.706, neste ponto, é cons titucional, até porque regulamentada, atualmente, pela Resolução 2, de 2008, do Tribunal de Contas, que aprimora a aferição dos requisi tos para a concessão da gratificação.

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incorporação da gratificação resultaria em aumento indireto de ven cimentos e que, em última análise, decorreria de resolução do tribu nal.

Resta o exame da inconstitucionalidade formal apon tada na petição inicial. O projeto de lei foi de iniciativa do Presidente do Tribunal de Contas do Município, mas sofreu emendas parlamen tares na Câmara Municipal.

Acrescentou-se a extensão da gratificação para servi dores lotados no tribunal, mas pertencentes a outros órgãos, aumen tou-se o número de cargos em comissão, além de serem criados novos cargos. Os artigos 5 , 7 , 8 , 13, 14 e 15 da lei municipal foram atingi dos.

E o caso é mesmo de reconhecer-se a inconstituciona lidade dos artigos. Além do raciocínio desenvolvido no voto do rela tor sorteado e também no parecer do Ministério Público, expressa mente adotado, há ponto importante e suficiente para a afirmação de vício de iniciativa.

O Tribunal de Contas do Município tem competência privativa para a criação, extinção de cargos, bem como a remuneração dos servidores, por força da combinação dos artigos 73, 75 e 96, inci so II, letra b, todos da Constituição Federal, além dos artigos 31, 144 e 151 da Constituição do Estado de São Paulo.

A partir dessa premissa, não é possível, também com todo o respeito pelo entendimento, aceitar que, pertencendo o Tribu nal de Contas ao Poder Legislativo, as emendas de parlamentares ao projeto original não viciariam a lei aprovada.

E que a competência para a criação e extinção de car gos, também a remuneração dos servidores, é privativa. Aceitar que emendas parlamentares que alteram substancialmente o projeto origi nal sejam válidas eqüivale a negar aquela competência reservada.

Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei n"161.468-0/0 - Órgão Especial - TJ - SP

tas de vereadores que alteraram substancialmente o projeto original. E pouco importa que o Tribunal tenha enviado alterações de alguns ar tigos, depois do envio do projeto, porque o voto do Desembargador relator deixa claro que a extensão da gratificação, o aumento e a cria ção de cargos foram objeto de propostas de dois vereadores.

A convicção final e resumida é da procedência em par te da ação direta, mas em menor extensão em relação ao voto do rela tor sorteado e em maior extensão quanto ao voto do 2 juiz.

Do exposto, a conclusão é a procedência em parte da ação, para declaração de inconstitucionalidade da expressão"e aos servidores referidos no art. 16 da Lei 13.877, de 23 de julho de 2004"constante do"caput"do art. 5 , do parágrafo 5 do mesmo artigo 5 , e ainda dos artigos 7 , 8 , 13, 14 e 15, todos da lei municipal 14.706, de 28 de fevereiro de 2008. Oficie-se à Câmara e ao Tribunal de Contas do município.

Relator designado

0 1 .

V PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO 17800

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 161.468.0/0-00

RECTE.: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA

RECDO.: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO

DECLARAÇÃO DE VOTO

A Lei Municipal n. 14 706/08, objeto da presente ação de inconstitucionalidade, resultou de projeto remetido à Câmara Municipal pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Duas emendas, apresentadas por Vereadores, introduziram acréscimos em alguns artigos do projeto, sem, contudo, promover expurgos ao texto onginariamente encaminhado pelo órgão de origem.

Em síntese, o texto original encaminhado à Câmara de Vereadores pelo Tribunal de Contas foi mantido, com os acréscimos resultantes das duas emendas.

A lei afinal aprovada cuida, em resumo, de gratificação de estímulo ao desempenho de servidores, mediante critérios nela previstos, bem como da ampliação de cargos em comissão e da criação de alguns outros.

Sabidamente os Tribunais de Contas, por previsão constitucional, são órgãos auxihares do Legislativo, nos três níveis de Poder da Federação. Por serem órgãos de auxílio, torna-se forçoso concluir que os integram, de tal forma que me parece inapropriado entender, no caso em exame, que as emendas ao projeto propostas por Vereadores represefTteiri quebra ao princípio constitucional de harmonia e independência/entre os Poderes.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 161.468 0/0-00 - SÃO PAULO - VOTO 17800

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Como a Câmara de Vereadores detém o poder até mesmo de criar uma nova lei que envolva o seu órgão auxiliar Tribunal de Contas, seria um absurdo entender que não poderá emendar, alterar ou até mesmo substituir total ou parcialmente um projeto com origem naquela Corte.

Já entendeu o Supremo Tribunal Federal que não cabe cogitar de vício de iniciativa em torno de lei originária do próprio Legislativo (no caso, de um órgão auxiliar, o Tribunal de Contas) ( RE n. 172.4641/RJ).

Assim, as emendas aprovadas com o texto original não padecem, a esse pretexto, de inconstitucionalidade. Realmente, as emendas parlamentares mantiveram o texto original, acrescendo-o, mas sem que houvesse transmutação que alterasse o alcance e a sua substância.

Para que se compreenda o objetivo da lei municipal em questão, interessa anotar que o Tribunal de Contas do Município de São Paulo possuía, no ano de 2001, 742 servidores. Naquele período o orçamento da Capital de São Paulo era de pouco mais de oito bilhões de reais.

De lá para ca, o orçamento da cidade cresceu para 26 bilhões de reais, circunstância que obriga a Corte municipal de contas a aumentar expressivamente sua atividade de auditoria e de fiscalização.

O número de servidores do Tribunal, contudo, acabou reduzido para 638 servidores, em decorrência de aposentadorias e também pelo fato de os servidores melhor qualificados, insatisfeitos com os vencimentos recebidos, se afastarem para a iniciativa privada e por força de concursos públicos

Esses antecedentes são aqui destacados porque as vantagens criadas aos servidores pejarei/ora em exame encerram o claro

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propósito de manter no quadro aqueles que se mostram indispensáveis.

Na sua petição inicial, o eminente Procurador-Geral de Justiça fustigou o art. 5 da Lei em questão, que cria a Gratificação de Incentivo à Especialização e Produtividade, suscitando a sua inconstitucionalidade por contrariar a separação de Poderes, a moralidade, a impessoalidade, a razoabilidade e o interesse público, previstos nos arts. 5 , 11, 128 e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.

Mas, em verdade, tal gratificação está destinada a servir como estímulo ao desempenho de produtividade individual, aferível mediante critérios elencados no próprio art 5 , ou seja, mediante condições singulares.

0 parágrafo 2 do referido artigo vincula a concessão da vantagem à aferição anual do servidor no exercício do cargo ou função, mediante os seguintes requisitos, claramente objetivos:

1 - conhecimento e desempenho de suas funções de acordo com as metas a serem alcançadas;

II - empenho no exercício das funções e contribuição para o seu aperfeiçoamento;

III - aprimoramento através de cursos e estágios,

IV - desenvolvimento de liderança e trabalho de grupo;

V - participação em comissões e grupos de trabalho especiais; VI - elaboração de trabalhos em sua área de formação profissional,

VII - prestação de apoio técnico e atuação como docente em cursos voltados ao aprimoramento/d^ conhecimento dos servidores, dentro de sua área de formação/proffssional

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Diante desses critérios, claramente especificados na lei, não se sustenta a alegação de subjetividade, porque, em regra, demandam comprovação por documentos, como realização de cursos e estágios, participação em comissões e grupos de trabalho, elaboração de trabalhos e prestação de apoio técnico e até atuação como docente em cursos.

Quem se der ao trabalho de ler as revistas de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ficará surpreso com o grande número de julgamentos que reconhecem a validade de gratificações, com a mesma natureza da presente, concedidas nos diferentes Estados e cidades. Enfim, são corriqueiras tais gratificações quando destinadas a remunerar servidores que reúnam os encargos pessoais previstos na lei, como no caso em foco.

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles realmente condenava a concessão de gratificações por tempo indefinido, mas ressalvava que aquelas de serviço ou pessoais não são liberalidades puras da Administração, sendo, antes, vantagens pecuniárias concedidas por interesse recíproco do serviço e do servidor, mas que não se incorporam ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais).

O mestre qualificava tais gratificações de propter personam, pelo fato de serem concedidas em face de situações individuais dos servidores que as recebem. E nisso são diversas daquelas propter laborem, ou seja, decorrentes das situações excepcionais em que é prestado o serviço.

A confusão entre as duas natofezas jurídicas das gratificações costuma concorrer para que nãp^sej^m perfeitamente compreendidas,

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como as que envolvem o caso presente. Aqui tratam-se de gratificações que visam a reconhecer uma reciprocidade de interesses entre a Administração e a de servidores que reúnem condições objetivas, previstas em lei, para merecê-las.

A sua instituição por lei, na forma realizada, em nada difere de tantas outras, absolutamente iguais, dispostas em diferentes partes do País sem afrontar as Constituições Federal e dos Estados.

Num ponto, porém, a presente arguição de inconstitucionalidade é procedente. As gratificações com a natureza propter laborem não se incorporam ao vencimento do servidor, desaparecendo assim que cessa o trabalho que lhes dá causa. Devese expurgar da lei em questão, portanto, a disposição que prevê a sua incorporação após cinco anos de serviços, até mesmo porque tal disposição eqüivaleria a majoração de vencimentos por simples Resolução do Tribunal de Contas do Município.

O pagamento das gratificações não será feito a contar da publicação da lei em questão, mas, sim, da data de sua extensão aos servidores que atendem aos requisitos nela previstos. Realmente, a lei em exame dispõe que "A gratificação poderá ser atribuída aos servidores..."

Para fazê-lo, o Tribunal de Contas do Município deverá necessariamente dispor de verba orçamentária para tanto.

Isso eqüivale a dizer que não ocorre, conforme se pretendeu na inicial, o vício de criação de despesas sem prévia dotação orçamentária. Parece elementar que aquela Corte de contas estabelecerá as gratificações a partir do momento em que dispuser da receita disponível. /Caso contrário, estará violando a Lei da Responsabilidade/FiSGa/

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Também não me parece presente o alegado vício de iniciativa legislativa Como a Câmara de Vereadores de São Paulo e o Tribunal de Contas do Município de São Paulo integram, a teor do disposto no art. 49 da Lei Orgânica do Município, o Poder Legislativo, é de admitirse a iniciativa legislativa concorrente, de tal forma que tanto a Corte de Contas quanto a Câmara dos Vereadores, podem dar o impulso inicial em projeto de lei.

Enfim, as duas instituições estão vinculadas por disposição constitucional, ou seja, o Tribunal de Contas do Município, ainda que autônomo, integra o Legislativo, por ser - repita-se - órgão de auxílio no exercício do controle externo

A criação por emenda parlamentar de dois novos órgãos, além de um cargo de provimento em comissão de gestor das Relações do Trabalho e da gratificação ao servidor coordenador da Corregedoria no Tribunal, inserem-se nesse contexto de legislação concorrente, não padecendo do alegado vício de inconstitucionalidade. O mesmo se diga em relação à gratificação a servidores comissionados, de outros órgãos, até porque terá igualmente a natureza propter laborem, sendo concedida unicamente enquanto estiver prestado o serviço.

Enfim, a lei municipal em exame, pelo meu voto, está em condições de permanecer no mundo jurídico, razão pela qual julgo procedente em parte a ação direta de inconstitucionalidade, unicamente para expurgar da lei a possibilidade de incorporação das gratificações.

AL LEDO CÉSAR

Des. 2 Juiz

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ÓRGÃO ESPECIAL

Requerente: Procurador-Geral de Justiça

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Inconstitucionalidade. JQção direta. Lei nº 14.706/08, a qual"acresce, altera e revoga dispositivos da Lei nº 13.877/04, comfundamento no art 35 da Lei nº 14 381/07 c dá outras providências"formas que deveriam ser de iniciativa do tribunal de Contas do Município. Matéria relativa à criação de cargos em comissão e gratificação de servidores Iniciativa

reservada (= privativa ou vinculada) da Corte de Contas ( CF, arts. 73, 75 c 96, II,"6"; CL, arts. 31 c 151) . (Proposição de emendas parlamentares modifrcativas. 'Matérias sobre as quais os vereadores não gozavam do poder de emendar Vsurpação que ofendeu o princípio da separação de (poderes do Estado ( CF, art. 2 ; CE, art. 5 ). (Emendas ao projeto de lei que implicaram, ainda, em aumento da despesa pública Inadmissibilidadc ( CF, arts. 63, II, c 166, § 3º; II, a; CE, art. 25). J^çãoprocedente

Vistos estes autos de ação direta de inconstitucionalidade nº 161.468-0/0, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça em face do Presidente da Câmara Municipal de São Paulo.

Com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade dos arts. 5 , 7 , 8 , 13, 14 e 15, todos da Lei nº 14.706/08, a qual"acresce, altera e revoga dispositivos da Lei nº 13.877/04, com fundamento no art. 35 da Lei nº 14.381/07 e dá outras providências", alega o requerente, em síntese, que os referidos dispositivos legais são incompatíveis com nossa sistemática constitucional, violando as normas dos arts. 5 , 31, 111, 128, 144 e 151, todos da Carta Paulista. Salienta, ainda, que o art. 5 da lei atacada institui a denominada"Gratificação de Incentivo à

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ÓRGÃO ESPECIAL

Especialização e Produtividade, mediante a aferição periódica do desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na sua contribuição para o alcance das metas do setor e no seu aperfeiçoamento educacional ou profissional", cuja atribuição cabe ao Presidente do Tribunal de Contas do Município e desde que verificados, no mínimo, três dos requisitos ali estabelecidos. Há a possibilidade, outrossim, de incorporação da gratificação, após o período de cinco anos, nas condições previstas pela lei. Entretanto, a instituição dessa gratificação contraria a separação dos Poderes do Estado, a moralidade, a impessoalidade, a razoabilidade e, ainda, o interesse público, todos expressamente previstos nos arts. 5 , 111, 128 e 144 da Constituição Paulista, na medida em que é esse interesse que justifica a instituição de vantagens pecuniárias em benefício dos servidores públicos e não os puramente pessoais dos agentes públicos. Em outros termos, afirma que a instituição de gratificação deve encontrar amparo na existência de lei que fixe pressupostos os objetivos para a sua concessão; na presença do interesse público associado às exigências do serviço; na razoabilidade e na impessoalidade do benefício e no respeito à moralidade administrativa; em fundamentos objetivos ou concretos que demonstrem a relevância da vantagem pessoal, concedida ao servidor, para o resultado final da atividade administrativa. Por outro lado, frisa que o sistema instituído pelo ato normativo hostilizado, além de conferir liberdade

o Presidente do Tribunal de Contas do Município para a

concessão, ou não, da vantagem, adotou critérios subjetivos e particulares, bem como não previu a quem incumbe o

acompanhamento dos servidores, para fins de avaliação sobre a pertinência ou não do benefício. Ademais, deixa de especificar como é feita tal avaliação e em qual período é considerado para tal análise. Destarte, se o legislador confere tamanha liberdade ao administrador, deixando a seu cargo aquilo que deve constar objetivamente na própria lei, há delegação de seu poder, com

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violação do princípio da separação de Poderes. Se não bastasse, da leitura do texto original do Projeto de Lei nº 413/07, enviado à Câmara Municipal pelo Tribunal de Contas, e do texto aprovado pela Edilidade, chega-se à conclusão que ocorreram acréscimos, fruto de emendas parlamentares, prevendo a extensão do benefício a servidores de outros órgãos estatais, bem como criação de cargos e de órgãos administrativos. Esse vício decorre da violação da iniciativa legislativa, reservada ao Tribunal de Contas para a

criação de cargos e fixação da remuneração, nos termos dos arts. 73, caput, 75 e 96, todos da Magna Carta, bem como dos arts. 31 e 151, ambos da Constituição do Estado, os quais conferiram, para tornar efetiva a atuação das Cortes de Contas, a mesma independência e autonomia que recebeu o Poder Judiciário (fls. 220).

Por decisão deste relator, foi concedida a liminar pleiteada, suspendendo, com seu efeito a partir desse momento (ex nunc), a eficácia e a vigência dos dispositivos de lei impugnados, até o julgamento da presente ação direta (fls. 22-5).

Interposto agravo regimental pela Câmara Municipal e pelo Tribunal de Contas do Município (fls. 34-60 e 211-35), a decisão liminar foi reconsiderada, restabelecendo-se a eficácia dos artigos impugnados, em razão da ausência do requisito do periculum in mora (fls. 315-8).

Sobrevieram, então, as respostas aos pedidos de informações escritas, nas quais tanto o Tribunal de Contas como a Câmara Municipal sustentam a constitucionalidade dos dispositivos ora objeto de controle abstrato (fls. 328-65 e 367-400).

Citado regularmente, o digno Procurador-Geral do Estado declara que lhe falta interesse para defender a lei sob o juízo de

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constitucionalidade (fls. 649-51).

Opina a ilustrada Procuradora Geral de Justiça pela procedência do pedido, em vista das considerações de fato e de direito que faz sobre a espécie em julgamento (fls. 653-71).

É a exposição da causa.

Releva notar, desde logo, que, como já afirmou o eminente Desembargador Paulo Shintate na ADIn 65.529-0, o princípio consagrado no art. 5 da Constituição Paulista, estabelecendo a independência e harmonia entre os Poderes do Estado, também é de observância obrigatória pelos Municípios, consoante o disposto no art. 144 da mesma Carta, o qual determina que os Municípios, com autonomia política, administrativa e financeira se autoorganizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição (LexJTJ, 253/397). Esse aresto voltou a ser citado na ADIn 148.210-0/9-00, também deste Órgão Especial (LexJTJ, 322-III/3293).

Ora, com a promulgação da lei em exame, houve invasão na esfera de competência do Tribunal de Contas do Município, não sendo respeitada a harmonia e independência dos Poderes do Estado, consagrado no art. 5 c/c arts. 31 e 151, todos da Constituição Paulista, uma vez que"... compete ao próprio Tribunal de Contas propor a criação ou extinção dos cargos de seu quadro, o processo legislativo não pode ser deflagrado por iniciativa parlamentar (artigos 73 e 96, inciso II, alínea b). 4. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais o § 6 do artigo 74 e o artigo 279, ambos da Constituição do Estado do Espirito Santo, com redação que lhes foi atribuída pela Emenda Constitucional nº 17/99, e toda a Lei Complementar nº 142/99, que promoveu alterações na Lei Complementar nº 32/93, do mesmo Estado

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membro"(cf. STF, Pleno, ADI 1.994/ES, rei. Min. Eros Grau, LexSTF, 28/39, grifei).

Importa esclarecer, agora, que é possível a formulação de emendas pela Edilidade, porquanto, como já deixou assentado o Ministro Moreira Alves,"Tratando-se de projeto de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exercício dessa prerrogativa sua. Não havendo aumento de despesa, o Poder Legislativo pode emendar projeto de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, mas esse poder não é ilimitado, não se estendendo ele a emendas que não guardem estreita pertinência com o objetivo do projeto encaminhado ao Legislativo pelo Executivo e que digam respeito a matéria que também é da iniciativa privativa daquela autoridade..."(STF, Pleno, ADI 546/DF, DJU 14/04/00, pág. 30, grifei).

Descabem, porém, emendas parlamentares a projetos de lei que impliquem em aumento das despesas públicas. Nesse teor é a jurisprudência consolida na Suprema Corte (cf., p. ex., STF, Pleno, ADI 1.729/RN, rei. Min. Eros Grau, LexSTF, 29/41; STF, Pleno, ADI 2.791/PR, rei. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 29/33; STF, Pleno, ADI 1.470/ES, rei. Min. Carlos Velloso, RT, 850/180; STF, Pleno, ADI 3.114/SP, rei. Min. Carlos Britto, LexSTF, 28/22), bem como deste Tribunal de Justiça (cf., p. ex., Órgão Especial, ADIn 153.152-0/500, rei. Des. Aloísio de Toledo César, j . em 05/03/08; Órgão Especial, ADIn 148.843-0/7-00, rei. Des. Debatin Cardoso, j . em 23/01/08; Órgão Especial, ADIn 132.160-0/8-00, rei. Des. Marcus Andrade, j . em 04/10/06; Órgão Especial, ADIn 126.939-0/1-00, rei. Des. Passos de Freitas, j . em 26/07/06).

Segundo a lição do ilustrado Professor Alexandre de Moraes,"Os projetos de lei enviados pelo Presidente da República à Câmara dos Deputados, quando de sua iniciativa exclusiva, em regra,

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poderão ser alterados, através de emendas apresentadas pelos parlamentares, no exercício constitucional da atividade legiferante, própria ao Poder Legislativo. Há, entretanto, exceção no texto constitucional, uma vez que não são permitidas emendas que visem ao aumento de despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, sendo de flagrante inconstitucionalidade a norma inserida, por emenda parlamentar... por flagrante ofensa ao princípio de independência e harmonia entre os Poderes da República"(cf. Direito Constitucional, 22 ed., Atlas, 2007, cap. 11, item 3.1.3, págs. 637-8, grifei).

Consoante os festejados Hely Lopes Meirelles, Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva,"O monopólio da iniciativa não exclui, por si só, o poder de emenda. A iniciativa diz respeito ao impulso criador da proposição, o que não se confunde nem afasta a

possibilidade de modificações pelo Legislativo, durante o processo de formação da lei, desde que não desnaturem a proposta inicial. 44... Nessa conformidade, pode o Legislativo apresentar emendas

supressivas e restritivas, não lhe sendo permitido, porém, oferecer emendas ampliativas, porque estas transbordam da iniciativa do Executivo"(Direito Municipal Brasileiro, 14 ed., Malheiros, 2006, cap. XII, item 3.5, pág. 734).

A propósito, explicou o erudito Caio Tácito:"Dentro do círculo da proposta do Executivo poder-se-á exercer o direito de emenda, inclusive para suprir as omissões ou deficiências verificadas no curso da elaboração legislativa. O que repugna ao espírito da regra constitucional é a aceitação de que, vencido o obstáculo inicial da proposta do governo, possa o Legislativo modificá-la com absoluta liberdade de criação, transmudando-lhe o alcance e a substância para estabelecer situações que, explícita ou implicitamente, não se continham na iniciativa governamental"(RDA, 28/51).

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A regra acima mencionada também é aplicável ao Tribunal de Contas que, nos termos do art. 31 da Carta Paulista e art. 96, inc. II, b, da Constituição Federal, possui competência privativa (= iniciativa reservada ou vinculada) para a criação, extinção de cargos e remuneração de seus membros, podendo o Poder Legislativo emendar leis de sua iniciativa, apenas e tão-somente para eliminar lacunas ou corrigir imperfeições. Vale dizer, qualquer elaboração legislativa que avance este limite constituirá afronta ao princípio da separação dos Poderes do Estado, porquanto estará impondo ao Tribunal de Contas Municipal atos administrativos, cujo exercício e controle cabem somente a ele.

Com efeito, o que pretendeu o constituinte (ratio legis) foi conferir ao Tribunal de Contas a mesma independência e

autonomia que recebeu o Poder Judiciário.

Como explica o ilustrado Professor José Afonso da Silva,"O aspecto fundamental da iniciativa reservada está em resguardar a seu titular a decisão de propor direito novo em matérias confiadas às sua especial atenção, ou de seu interesse preponderante 25"(apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do Processo Legislativo, 6 a ed., Saraiva, 2007, item 124, pág. 208)

Isso é exatamente o que ocorre no caso sub iudice, uma vez que os arts. 13, 14 e 15 da lei impugnada, respectivamente, acrescentaram à composição da Secretaria Geral do Tribunal de Contas Municipal dois incisos, prevendo a existência de dois novos órgãos, bem como criou um cargo de provimento em comissão de gestor das Relações do Trabalho e ainda a gratificação atribuível ao servidor destacado para coordenar os trabalhos da Corregedoria da Corte dessa Contas, foram incluídos por emenda parlamentar.

Mas não é tudo. Tanto a Câmara Municipal de São Paulo

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como o seu próprio Tribunal de Contas alegam que os referidos dispositivos legais não foram fruto de emendas oriundas do Poder Legislativo paulistano, porquanto, após encaminhamento do texto original, o próprio Presidente da Corte de Contas do Município enviou as alterações, incluindo os dispositivos 12 a 14 no texto, com a mesma redação acima mencionada, os quais apenas sofreram nova numeração.

Entretanto, não é isso o que se observa no caso em exame, posto que o texto submetido à deliberação da Edilidade paulistana não foi o aditivo, mas o decorrente de emendas dos Vereadores Carlos Apolinário e Antônio Goulart, como se vê dos documentos de fls. 64-9 e 73-7 do apenso, nos quais ficou bem explicado que o projeto de lei, com as emendas substitutivas, acabou sendo aprovado na 208 Sessão Extraordinária, realizada em 26/02/08, juntamente com as emendas nº 01 e 02 dos Vereadores Carlos Neder e Francisco Chagas. Tais emendas incluíram um novo cargo de Gestor de Eventos Técnicos, Seminários e Palestras e também de um novo órgão denominado Unidade de Eventos Técnicos, Seminários e Palestras.

Da mesma forma ocorreram emendas aditivas nos art. 5 o , 7 o e 8 , do projeto originário, estendendo a denominada Gratificação de Incentivo à Especialização e Produtividade a servidores comissionados, de outros órgãos, referidos no art. 16 da Lei 13.877/04, bem como aumentou o número de cargos em comissão de Assessor de Gabinete I e II e criou o já mencionado cargo em comissão de Gestor de Eventos Técnicos, Seminários e Palestras.

Concluindo: a Edilidade paulistana acabou extrapolando os limites da sua atividade parlamentar, porquanto o texto aprovado foi o decorrente de emendas que ampliaram o projeto de lei inicialmente apresentado pelo Tribunal de Contas do Município, o

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qual possuía iniciativa vinculada ou reservada.

Quando não bastasse, nenhum projeto de lei sobre matéria financeira (= que implica na criação ou no aumento de despesas) será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos, nos termos do art. 25 da Constituição Paulista (cf., p. ex., LexJTJ, 266/503, 268/500 e 284/410).

Deveras, a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios também não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária, suficiente para atender as projeções de despesas de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes. Esse entendimento decorre da inteligência do art. 169, caput, e seu § I , inc. I, da Constituição Federal e do art. 25, caput, da Carta Paulista.

Caso não haja a previsão orçamentária aludida, também ocorrerá ofensa às normas dos arts. 15, 16 e 17, § I , da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).

Essa é a situação do caso em tela, como se vê no art. 16 da lei impugnada, que não indica os valores destinados aos gastos dela decorrentes, apenas mencionando que as despesas com a execução correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessárias.

Com relação às legislações similares que criaram gratificações na esfera federal, estadual e municipal, apontadas pela Câmara Municipal e pela Corte de Contas, adoto o judicioso parecer do ilustre Procurador de Justiça, que esclareceu:"Em

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primeiro lugar, com a devida vênia, a existência de outros atos normativos que podem, inclusive, conter incompatibilidade vertical com o ordenamento constitucional, não legitima o vício contido na norma examinada nestes autos. Diga-se de passagem, a propósito, que se trata de matéria estranha à discussão aqui travada, cuja apreciação torna-se, assim, despida de relevo".

"Acrescente-se que a existência de gratificações em leis orgânicas do Ministério Público e Magistratura não serve como paradigma para a solução do caso aqui examinado, na medida em que aquelas, indicadas nas manifestações da Câmara e do Tribunal de Contas, são contempladas em lei com toda a

objetividade necessária: gratificações de trabalho em assessoria da Administração Superior das respectivas instituições; ou de magistério, devidas por aula (hora-aula) ministrada; ou gratificações pelo efetivo exercício em comarcas de difícil provimento (definidas precisamente na lei)".

"É a lei que estabelece, em cada um desses casos, qual o parâmetro objetivo (o exercício de função de assessoria na administração superior; ou o ato de ministrar aula em cursos oficiais de preparação da carreira ou aperfeiçoamento; ou mesmo o exercício em comarca definida, pela lei, como de difícil provimento). Note-se: não há praticamente, em tais hipóteses, margem alguma de discricionariedade para o administrador, diversamente do que se verifica no caso impugnado nestes autos".

"... na concessão de uma gratificação a lei deve conter, objetivamente, os elementos necessários para a configuração da hipótese de incidência do benefício nela previsto. Aqui, subjetivismo é sinônimo de abertura de espaço para favorecimento, soluções inadequadas, e quebra da impessoalidade".

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"... O que releva notar é que, mesmo tendo o art. 5 da Lei nº 14.706/2008 fixado critérios para a avaliação e concessão da Gratificação e Incentivo à Especialização e Produtividade, bem como previsto a necessidade de preenchimento de pelo menos três deles para a outorga do benefício, fê-lo de forma insuficiente".

"Tais critérios são revestidos de subjetivismo, e a definição a respeito de seu preenchimento ou não, de conformidade com a lei, ficou reservada ao Presidente do Tribunal de Contas".

"Como consignado na inicial, além da subjetividade dos critérios de avaliação, a lei não estabeleceu a quem incumbirá o acompanhamento dos servidores; não especificou em que consistirá tal análise; não esclareceu o período a ser considerado; não estabeleceu o peso a ser atribuído a cada critério de avaliação e se existe alguma graduação entre eles".

"Nem se diga que a resolução nº 02/2008, publicada pelo Tribunal de Contas do Município... teria o condão de alterar este quadro. A descrição de cada um dos itens a serem avaliados, contida na referida resolução, continua contemplando absoluta subjetividade, permanecendo pertinente a crítica formulada na petição inicial, sendo suficiente para chegar a tal conclusão a simples leitura do seu art. I ".

Está patente, assim, a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei atacada, porque não se respeitou os ditames constitucionais explicitados, tendo a Edilidade disciplinado indevidamente matéria afeta à criação de cargos e remuneração de servidores, caracterizando evidente ingerência do Poder Legislativo Municipal nas prerrogativas do Tribunal de Contas.

Pelo exposto, julgava procedente o pedido, proclamando a

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inconstitucionalidade das normas dos arts. 5 , 7 , 8 , 13, 14 e 15, todos da Lei nº 14.706, de 28/02/08, do Município de São Paulo, suspendendo-os desde a sua edição (eficácia ex tunc), nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99.

'enteado Navarro, relatorVencido

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2716550/acao-direta-de-inconstitucionalidade-de-lei-adi-1614680000-sp/inteiro-teor-101066029

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