Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei : ADI 1614750200 SP - Inteiro Teor

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI nº 161.475-0/2-00, da Comarca de SÃO PAULO, Qm que e requerente PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA sendo requerido PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CARDOSO:

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: xv JULGARAM PROCEDENTE A AÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que íntegra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO VALLIM BELLOCCHI (Presidente), LUIZ TÂMBARA, RUY CAMILO , MUNHOZ SOARES, CELSO LIMONGI, ALOISIO DE TOLEDO CÉSAR, DEBATIN CARDOSO, PAULO TRAVAIN, IVAN SAFTORI, PALMA BISSON, ARMANDO TOLEDO, A. C. MATHIAS COLTRO, JOSÉ SANTANA, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, JOSÉ REYNALDO, JOSÉ ROBERTO BEDRAN, MAURÍCIO VIDIGAL, EROS PICELI, REIS KUNTZ, GUERRIERI REZENDE, BORIS KAUFFMANN, DAMIÃO COGAN, RENATO NALIMI E ARTUR MARQUES,

São Paulo, 08 de outubro de 2008.

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Prosidantô

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V

VOTO nº 19.378.

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 161.475-0/2.

Órgão Especial.

Comarca de São Paulo.

Recte.: Prpcurador Geral de Justiça.

Recdº.: Presidente da Câmara Municipal de Cardoso.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTI1 LCIONAL1DADE -Lei Complementar Municipal n"38. de 6 de setembro de 2.002, do Município de Cardoso, que dispõe sobre a criação do cargo de"Assessor para Assuntos INutricionais , ' , - Previsão constitucional que exige concurso público - O cargo criado pela Lei Complementar nº 38/2002 não está dentre os de situação excepcional (cargos em comissão), uma vez que não exige vínculo de confiança com a autoridade que nomeia ou propõe a nomeação - Precedentes deste Tribunal - Afronta ao artigo 115 da Constituição

Estadual. JULGARAM PROCEDENTE A AÇÃO.

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade

ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça, objetivando a declaração

de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 38, de

06 de setembro de 2.002 do Município de Cardoso, sendo que a lei

mencionada dispõe sobre '" a criação de cargos ", e em seu artigo I o

estabelece*

"Artigo I"- Fica criado nos termos da Lei

Complementar n" 17, de 08 de dc/embro de 1.998, o

seguinte cargo em comissão, conforme anexo IX:

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a) 01 Cargo de Assessor para Assuntos Nutricionais (criando 01 cargo no anexo l\, passando de zero para 01);*

Alega o requerente que a lei em questão afronta o disposto nos artigos 111 e 115, incisos 1 e II, 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo, e ainda, o artigo 37 da Constituição da República

Sustenta-se, que a lei ora impugnada está em desacordo com o princípio constitucional que estabelece a igual acessibilidade aos cargos e empregos públicos, e que condiciona o ingresso no serviço público à submissão prévia a concurso público

Insiste que o cargo de confiança ora impugnado não corresponde a atribuições de "direção, chefia e

assessoramento", tampouco se pode exigir de seu ocupante o

estabelecimento de um vínculo de confiança ou fidelidade às diretnzes superiores traçadas pela autoridade nomeante, tratando-se de posto comum, cujas funções são de natureza estritamente burocrática ou profissional, e que, por conseguinte, deveria ser assumido, em caráter definitivo, por servidor regularmente aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, de conformidade com o disposto no artigo 115, II, da Constituição Estadual.

Ausente pedido liminar.

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O requerido prestou informações, tis 29/3 I.

Citada, a Procuradoria Geral do Estado manifestou-se alegando não haver interesse da defesa do ato impugnado, tendo em vista tratar-se de matéria exclusivamente local, fls. 137/139.

A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça é pela procedência do pedido, tis. 144/145

E o relatório.

A ação é de ser julgada procedente.

Segundo o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvados os cargos em comissão.

A regra estabelecida no artigo 115. incisos I e II, da Constituição do Estado de São Paulo, determina que:

"Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos c funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em Lei;

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II - a invcstidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei. de livre nomeação e exoneração

Na lição do saudoso Professor Hely Lopes Meirelles, 'V/ obrigatoriedade de concurso público, ressalvados os

cargos em comissão e empregos com essa natureza, refere-se à

investidura em cargo ou emprego público, isto é, ao ingresso em

cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego público inicial

da carreira da Administração direta ou indireta O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para

obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do seniço

público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de

acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego,

consoante determina o artigo 37, II, da CF Pelo concurso afastamse, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as

repartições, nem espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder

leiloando cargos e empregos públicos" (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 24 edição atualizada por Eunco de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999, pág. 387).

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Portanto, a exceção é o cargo de provimento em comissão, que só admite provimento em caráter provisório; tais cargos são declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (CF, artigo 37. II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. vale dizer naqueles casos em que se pressupõe o vínculo de confiança.

E por cargo em comissão entende-se aquele "ocupado por pessoa que desfruta da confiança daquele que

nomeia ou propõe a nomeação" ("Direito Administrativo Moderno", Odete Medauar, 8 ed.. São Paulo, p 315).

O cargo criado pela Lei Complementar nº 38/2002 não está dentre os de situação excepcional, qual seja, dos cargos em comissão, uma vez que não exige vínculo de confiança com a autoridade que nomeia ou propõe a nomeação

Ora, a Lei Complementar nº 38, de 6 de setembio de 2.002, do Município de Cardoso, que cria o cargo de "Assessor para Assuntos Nutncionais*', incidiu em flagrante desrespeito ao disposto nos incisos I e II do artigo 115 da Constituição do Estado de São Paulo.

O Colendo Plenário deste Tribunal de Justiça há muito tem decidido que."o preceito constitucional que exige o concurso público para o acesso aos cargos públicos, não pode ser tangenciado mediante a criação de cargos em comissão, cujas funções não guardem relação com o pressuposto de irrestrita

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confiança pessoal, pois se tal fosse admitido estar-se-ia fulminando o princípio estabelecido na Constituição da República"(Adm nº 65.866-0, Relator Desembargador Hermes Pinotti)"

No mesmo sentido:

"Adin nº 27.655-0- Rei Des Álvaro Lazzanni." "S.T.F.RTJ 156/777 e RDA- 196/107."

u Adinº 046.698-0/0-00 - Rei. Des. Luís de Macedo."

"Adin nº 1 16.538-0/6 - Rei. Des. Souza Lima."k 'Adin nº 19.772-0/6 - Rei. Des. Rebouças de Carvalho".

E, mais recentemente:

"Adin nº 130.108-0/4 - Rei Des. Denser de Sá" "Adm nº 158 369-0/1 - Rei. Ivan Sarton"

Assim sendo, aludida Lei não atende ao mandamento Constitucional obrigatório e necessário do concurso público, bem como aos princípios da Lei Maior, quanto à moralidade e a impessoalidade.

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Por tais motivos, julga-se procedente o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 38, de 6 de setembro de 2.002, do Município de Cardoso.

Oficie-se ao Presidente da Câmara Municipal de Cardoso, fazendo-se as comunicações necessárias.

VIAN TOS

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