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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Público
Publicação
18/02/2016
Julgamento
15 de Fevereiro de 2016
Relator
Paulo Barcellos Gatti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00417686120048260002_2893d.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2016.0000074459

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0041768-61.2004.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado J. DUARTE PUBLICIDADE E REPRESENTAÇÕES LTDA, é apelado/apelante DERSA DESENVOLVIMENTO RODOVIARIO S/A.

ACORDAM , em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da autora e deram provimento em parte ao recurso da ré. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.

São Paulo, 15 de fevereiro de 2016

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

4ª CÂMARA

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 0041768-61.2004.8.26.0002

APELANTES/APELADOS

AUTORA: DERSA - DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO S.A.

: J. DUARTE PUBLICIDADE E REPRESENTAÇÕES LTDA.

ORIGEM: 4ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO - FORO REGIONAL DE SANTO AMARO

VOTO Nº 9.273

APELAÇÃO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER PAINÉIS PUBLICITÁRIOS Pretensão inicial da autora, sociedade de economia mista, voltada à retirada dos painéis publicitários supostamente implantados irregularmente na Rodovia Ayrton Senna da Silva

SP-070, no KM 33+240 Pista Leste, bem como à proibição de reimplantá-los, sem autorização da DERSA Exceção prevista aos anúncios publicitários posicionados em áreas urbanizadas às rodovias ou nas suas marginais Inteligência do art. , parágrafo único, da Lei nº 8.900/94 Laudo pericial que atestou o painel publicitário encontra-se fora da faixa de domínio do Departamento de Estradas e Rodagem - DER Sentença reformada Recurso da autora desprovido e recurso da ré parcialmente provido.

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação

interpostos pela autora, DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO S.A.

DERSA , e pela ré, J. DUARTE PUBLICIDADE E

REPRESENTAÇÕES LTDA. , nos autos da “ação de obrigação de

fazer e não fazer com pedido de tutela antecipada”,

julgada procedente pelo Juízo a quo para condená-la na

obrigação de, enquanto não tiver autorização para

colocação de painéis publicitários, providenciar a

retirada dos mesmos do terreno adjacente à Rodovia

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Ayrton Senna da Silva SP 070, no KM 33+240 Pista Leste, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00, até o limite de 30 (trinta) dias. Diante da sucumbência, condenou a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, consoante r. decisum de fls. 679/680, cujo relatório se adota.

Irresignada, a ré apelou (fls. 691/697), aduzindo, preliminarmente, (i) a ilegitimidade ativa, em razão do poder de polícia para fiscalização de colocação de anúncios publicitários em áreas adjacentes às estradas de rodagem estaduais ser exclusivo do Departamento de Estradas de Rodagem DER, nos termos do art. da Lei nº 8.900/1994, e, (ii) a carência de ação, por falta de interesse de agir, pois teria sido substituída na referida concessão pela ECOPISTAS. No mérito, alegou que a r. sentença merece reforma, pois o equipamento sequer necessitaria de licença do DER, vez que instalado em área urbanizada junto à rodovia, consoante o disposto nos arts. e da Lei nº 8.900/1994.

Em suas razões (fls. 719/726), a autora aduziu que (i) embora julgada procedente a demanda, o magistrado teria determinado que a ré retirasse os painéis publicitários indevidamente instalados, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 limitada a 30 (trinta) dias, embora a autora tivesse requerido que “(i) a requerida providencie a retirada dos painéis implantados irregularmente na Rodovia SP

070, no prazo de 30 dias, sob pena de não o fazendo, sê-lo

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feito pela requerente em igual prazo, podendo ser usado força policial, se for o caso, quando serão cobrados do requerido os custos pela retirada dos painéis; (ii) caso o requerido venha implantar novamente painéis ao longo da área adjacente à Rodovia, sem autorização da requerente, que lhe seja impingido multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”, em desconformidade com o disposto no art. 249 do Código de Processo Civil; e, (ii) deveria incidir correção monetária e juros de mora sobre as astreintes. Ao final, requereu o provimento do seu apelo para reformar parcialmente a r. sentença.

Recursos regularmente processados, com preparo (fls. 698/702, 716/718, 727/729 e 731/732), recebidos em ambos os efeitos (fl. 735), desafiando contrarrazões às fls. 744/750 e 754/761.

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Insurgem autora e ré contra a r. sentença de primeiro grau que julgou procedente a demanda para condenar a empresa na obrigação de, enquanto não tiver autorização para colocação de painéis publicitários, providenciar a retirada dos mesmos do terreno adjacente à Rodovia Ayrton Senna da Silva SP 070, no KM 33+240

Pista Leste, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00, até o limite de 30 (trinta) dias. Diante da sucumbência, condenou a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e dos

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honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

E, pelo que se depreende do acervo fáticoprobatório colacionado aos autos, tão-somente o recurso do autor comporta parcial provimento.

Ab initio, não prospera a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam , sob o argumento de a Lei Estadual nº 8.900/94 teria revogado todas as disposições em contrário.

O Decreto-Lei nº 05, de 06 de março de 1969, autorizou, ao Poder Executivo, a criação e organização de “uma sociedade por ações de capital autorizado, com a participação do Departamento de Estradas de Rodagem (DER), sob a denominação da DERSA Desenvolvimento Rodoviário S.A.” (art. 1º, caput fl. 67).

A Lei Estadual nº 95, de 29.12.1972 -ainda em vigor, ressalvada a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º pelo STF 1 -, no art. 1º, II, alterou a redação do art. , II, do Decreto-Lei nº 05/69 para conferir à DERSA “(...) nas rodovias abrangidas pela concessão , além de outras atividades úteis ou necessárias ao cumprimento de suas finalidades, todos os poderes implícitos e explícitos , com os respectivos direitos e obrigações, inclusive o poder de polícia administrativa, inerente e por isso necessário ao bom desempenho dos serviços concedidos ”.

Segundo os escólios de JOSÉ DOS SANTOS

1 Representação STF nº 966-1, de 11.03.1981.

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CARVALHO FILHO 2 , “não adiantaria deter o Estado o poder de impor restrições aos indivíduos se não dispusesse dos mecanismos necessários à fiscalização da conduta destes. Assim, o poder de policia reclama do Poder Público a atuação de agentes fiscalizadores da conduta dos indivíduos. A fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo, através do qual os agentes da administração procuram impedir um dano social, e um repressivo, que em face da transgressão da norma de polícia, redunda da aplicação da uma sanção. Neste último caso, é inevitável que a Administração, deparando a conduta ilegal do administrado, imponha-lhe alguma obrigação de fazer ou não fazer”.

No tocante à colocação de anúncios em terrenos adjacentes às estradas de rodagem estaduais, a Lei Estadual nº 3.514, de 17 de setembro de 1982, dispôs que a prática estaria vinculada à prévia licença do Departamento de Estradas de Rodagem DER (art. 1º), concedida sempre a título precário, por prazo certo, podendo, todavia, ser cancelada a qualquer tempo, por motivo de interesse público, independentemente de compensação ou indenização de qualquer espécie (art. 2º).

Em 23.08.1985, foi editada a Portaria SUP/DER-0037, estabelecendo a forma de colocação de anúncios em terrenos adjacentes às estradas de rodagem estaduais, desde que autorizada e obedecida a Lei nº 3.514/82 e as normas técnicas que a integram (art. 1º), aplicando, no que coubesse, às rodovias operadas pela DERSA - Desenvolvimento Rodoviário S/A (art. 2) 3 .

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2007, p. 77.

3 Apelação Cível nº 0093705-48.2006.8.26.0000, Rel. Des. RONALDO FRIGINI, 7ª Cãmara de Direito Público C, j. 15.08.2008.

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Contudo, em 29.09.1994, a Lei Estadual nº 8.900, conquanto tenha revogado expressamente a Lei nº 3.514/82, quando cuidou de regulamentar a colocação de anúncios publicitários, estabeleceu a competência fiscalizatória do Engenheiro Chefe da Residência de Conservação, do Departamento de Estradas de Rodagem -DER, a cuja área de atuação corresponder sua localização (art. 35).

Destarte, o cerne do debate reside no questionamento se a Lei nº 8.900/1994 teria derrogado ou não a competência da DERSA no que pertine à fiscalização das estradas, especialmente a colocação de anúncios à beira das rodovias.

De acordo com o art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”, porém, “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”, portanto, não revogou o Decreto-Lei nº 05/69, com alteração dada pela Lei Estadual nº 95/72, isto é, não extirpou a competência da DERSA para o exercício do poder de polícia. Ao contrário, somou os esforços da DERSA e do DER para efetiva fiscalização das estradas, não havendo incompatibilidade entre as ações de um e outro.

Conclui-se, assim, que a Lei Estadual nº 8.900/94, não estabeleceu competência exclusiva do DER para exercer a fiscalização, sendo válida a delegação

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para outro operador de rodovias, em especial a DERSA, ente da Administração Indireta, concessionária de serviço público, que - por delegação - atua em nome do próprio Estado. Assim não fosse, a concessionária não poderia exercer seu mister em toda a plenitude.

Ademais, também não assiste razão à ré no tocante à suposta carência superveniente da ação, por falta de interesse de agir , em razão da substituição da gestão e administração da Rodovia Ayrton Senna da Silva

SP-070, no KM 33+240 Pista Leste, em 18.06.2009, da autora para a empresa concessionária ECOPISTAS.

Isto porque - além do item 19.2 do Edital nº 003/2008 da Concorrência Pública Internacional (fls. 431/467) dispor que “os direitos e obrigações da DERSA em relação ao presente SISTEMA RODOVIÁRIO persistirão até a transferência de controle para a futura CONCESSIONÁRIA, permanecendo sob sua exclusiva e direta responsabilidade todos os pagamentos e indenizações decorrentes de atos e fatos anteriores à transferência do controle, exceto os casos expressamente registrados neste Edital” -, o MM. Juízo a quo concluiu que “a cláusula 19.2 do edital de concorrência trazido pela ré demonstra que não houve carência superveniente, pois os direito e obrigações da DERSA relativos a atos e fatos anteriores à transferência do controle foram mantidos” (fl. 471), decisão esta que não foi objeto de recurso, estando o tema acobertado pela preclusão.

Superadas, pois, as questões prejudiciais, passa-se ao enfrentamento do meritum causae.

In casu, segundo se depreende da peça

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vestibular, em 30.08.2001, o serviço de inspeção técnico da DERSA Desenvolvimento Rodoviário S.A. constatou que a empresa J. DUARTE PUBLICIDADE E REPRESENTAÇÕES LTDA. teria implantado um painel publicitário, de forma irregular, em área adjacente à Rodovia Ayrton Senna da Silva SP-070, no KM 33+240 Pista Leste (fl. 39).

Em 19.10.2001, a autora notificou a empresa-ré, por intermédio do CE-OP/DISIS nº 379/2001, requerendo a imediata retirada do painel especificado (fls. 42/43).

Todavia, a empresa alegou que “(...) Estranhamos tal procedimento, tendo em vista que os referidos painéis foram implantados com base no que estabelece o parágrafo único do art. e parágrafo único do art. da Lei nº 8.900, de 29 de setembro de 1994, e encontram-se instalados com faces opostas na Estrada do Rio Abaixo nº 1.745 Bairro Rio Abaixo Itaquaquecetuba, conforme constata o recolhimento da taxa de fiscalização de anúncios emitido pela Prefeitura Municipal de Itaquaquecetuba, que tomamos a liberdade de anexar cópia” (fls. 44/45).

Em razão da resposta apresentada, o Chefe de Departamento da OP/DEOPE encaminhou consulta ao Departamento Jurídico para esclarecimentos acerca da inteligência do art. , parágrafo único, da Lei nº 8.900/94 4 (fl. 47), o qual concluiu que “(...) o termo entre ambos do parágrafo único do art. da Lei nº 8.900/94 é concernente entre a faixa de domínio da rodovia, na qual 4 Artigo 1.º - A colocação de anúncios em terrenos adjacentes às estradas de rodagem estaduais dependerá de prévia licença do Departamento de Estradas e Rodagem - DER, observadas as disposições estabelecidas nesta lei.

Parágrafo único - Consideram-se adjacentes às rodovias os imóveis lindeiros às mesmas sem a existência entre ambos de qualquer acidente natural ou artificial, como rios, lagos, vias férreas, marginais, avenidas, ruas e assemelhados.

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está incluída a pista da rodovia propriamente dita e o imóvel lindeiro à mesma” (fl. 49).

Diante deste contexto, ingressou a autora em Juízo, objetivando (i) a retirada dos painéis implantados irregularmente na Rodovia Ayrton Senna da Silva SP-070, no KM 33+240 Pista Leste, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de, não o fazendo, sê-lo feito pela própria DERSA, com auxílio de força policial, se o caso, quando serão cobrados da ré os custos pela retirada; e, (ii) caso a ré viesse a implantar novos anúncios publicitários ao longo da área adjacente à rodovia, sem autorização, que lhe fosse aplicada multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até que a efetiva retirada dos painéis (fls. 02/16).

Pois bem.

A Lei Estadual nº 8.900, de 29 de setembro de 1994, conforme dito alhures, dispôs que colocação de anúncios em terrenos adjacentes às estradas de rodagem estaduais, assim considerados os imóveis lindeiros às mesmas sem a existência entre ambos de qualquer acidente natural ou artificial, como rios, lagos, vias férreas, marginais, avenidas, ruas e assemelhados, dependerá de prévia licença do Departamento de Estradas e Rodagem DER (art. 1º), aplicável, inclusive, nas rodovias administradas pelas concessionárias, subconcessionárias, operadoras ou as privatizadas (art. 2º, caput).

Entretanto, o art. 2º, parágrafo único, ressalva que as determinações constantes na própria Lei nº 8.900/94 “ não estão sujeitos às determinações desta lei

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os anúncios instalados em áreas urbanizadas às rodovias ou nas suas marginais”, ou seja, caso o anúncio publicitário esteja posicionado em imóvel lindeiro à rodovia estadual, existindo entre eles qualquer acidente natural ou artificial, como rios, lagos, vias férreas, marginais, avenidas, ruas e assemelhados, inexistiria a obrigação de prévia licença do Departamento de Estradas e Rodagem - DER.

Como se dessume do laudo pericial emitido por perito judicial (fls. 624/764), o painel publicitário encontra-se fora da faixa de domínio do Departamento de Estradas e Rodagem - DER:

“(...) na imagem a seguir, temos uma demonstração do levantamento topográfico realizado 'in loco', onde temos a Rodovia Ayrton Senna, km 33 + 240, a qual vem representada pelas linhas em azul, o eixo da Rodovia Ayrton Senna, representado pela linha em vermelho, a estrada marginal representada pelas linhas em cinza, os painéis, representados pelas linhas em rosa, e a Faixa de Domínio, representada pela linha em amarelo.

(...) Portanto, de acordo com a imagem ilustrada acima, podemos observar que as placas encontram-se localizadas FORA DA FAIXA DE DOMÍNIO DA RODOVIA, com uma distância mínima de 63,00 (sessenta e três) metros e máxima de 69,00 (sessenta e nove) metros, a partir do eixo da Rodovia Ayrton Senna da Silva”.

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E conclui que “(...) de forma a atender ao objetivo da perícia, este Profissional procedeu a um levantamento topográfico, e juntamente com as informações acostadas aos autos pode-se constatar que os painéis encontram-se fora da faixa de domínio do DER (Departamento de Estadas de rodagem), ou seja, encontram-se a uma distância mínima de 63,00 (sessenta e três) metros e máxima de 69,00 (sessenta e nove) metros, a partir do eixo da Rodovia Ayrton Senna da Silva . Cabe destacar ainda, que as placas estão instaladas em imóvel adjacente à Rodovia ”.

Isto se deve ao fato do art. 22 da Lei nº 8.900/94 estabelecer metragem mínima:

Artigo 22 - A colocação de anúncios em terrenos adjacentes à faixa de domínio do Departamento de Estradas de Rodagem - DER, somente será permitida, quando não prejudique a estética, a visibilidade e a perspectiva panorâmica.

§ 1.º - Os anúncios, sejam publicitários, indicativos ou provisórios, serão instalados a uma distância mínima de 15m (quinze metros) das cercas ou linhas delimitadoras da faixa de domínio do Departamento de Estradas de Rodagem - DER.

§ 2.º - A distância referida no parágrafo anterior será medida perpendicular e horizontalmente às cercas ou linhas delimitadoras da faixa de domínio do Departamento de Estradas de Rodagem - DER, a partir do ponto do anúncio mais próximo destas.

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Não obstante isso, ainda que estivesse

dentro da faixa de domínio do Departamento de Estradas

de Rodagem DER, o fato de existir uma rua entre o

anúncio e a rodovia supramencionada é impeditivo

suficiente para aplicação, ao caso, do art. 2º,

parágrafo único, da Lei nº 8.900/1994.

A respeito da vexata quaestio em comento,

este Egrégio Tribunal de Justiça Estadual já se

manifestou em casos análogos, seguindo a mesma

orientação aqui adotada:

Administrativo - Ação visando à cobrança de tarifa pela implantação de anúncio publicitário irregular em terreno lindeiro a rodovia, bem como a retirada de tal peça de propaganda. Co-ré que não participou da contratação e da implantação do referido painel - Exclusão da lide bem decretada. Existência de córrego entre a pista e o anúncio a impedir a aplicação, no caso, da Lei Estadual nº 8.900/94 - Obrigação inexistente. Sentença de improcedência que se sustenta - Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 669.618.5/8-00, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. IVAN SARTORI, j. 10.09.2008)

Em suma, nos termos da fundamentação, o

apelo do autor comporta parcial provimento, de modo a

reformar a r. sentença de primeiro grau.

Com a sucumbência na demanda, deverá a

autora arcar com eventuais despesas antecipadas nos

autos, bem como com os honorários advocatícios devidos

ao procurador da ré, ora arbitrado, por equidade, em R$

3.000,00, observados os critérios de ponderação

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estatuídos nas alíneas do § 3º, do art. 20, do CPC 5 .

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da autora e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela ré, de modo a REFORMAR a r. sentença de primeiro grau para julgar improcedente a demanda, nos termos da fundamentação. Com a sucumbência total na demanda, deverá a autora arcar com eventuais despesas antecipadas nos autos, bem como com os honorários advocatícios devidos ao procurador da ré, ora arbitrado, por equidade, em R$ 3.000,00, observados os critérios de ponderação estatuídos nas alíneas do § 3º, do art. 20, do CPC.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

5 § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

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