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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Público
Publicação
19/02/2016
Julgamento
17 de Fevereiro de 2016
Relator
Oswaldo Luiz Palu
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00024601620068260271_50a38.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2016.0000082195

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0002460-16.2006.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEVI.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores REBOUÇAS DE CARVALHO (Presidente sem voto), MOREIRA DE CARVALHO E CARLOS EDUARDO PACHI.

São Paulo, 17 de fevereiro de 2016.

Oswaldo Luiz Palu

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO N.º 18061

APELAÇÃO N.º 0002460-16.2006.8.26.0271

COMARCA : ITAPEVI

APELANTES : DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ E OUTRA

APELADO : MUNICÍPIO DE ITAPEVI

MM.Juizde1ªinstância:RodrigoRamos

APELAÇÃO. Ressarcimento de Danos ao Erário Público Municipal. Município de Itapevi. Preliminares repelidas integralmente. Prefeita Municipal que efetuou o pagamento de horas extraordinárias a servidor comissionado (motorista funerário). Inviabilidade. Natureza do cargo incompatível com o provimento em comissão, muito menos com o pagamento de horas extras. Aplicação do art. 148, § 1º da Lei Municipal nº 223/74 c.c. art. 39, § 3º da Constituição Federal. Recepção. Hipótese aqui retratada não se equipara ao caso de ressarcimento de verbas pagas a servidores contratados de forma irregular porque, nessas situações, inexiste prejuízo ao erário, tendo em vista que a remuneração é devida em razão da contraprestação do trabalho realizado. “In casu”, a ilegalidade identificada recai sobre o pagamento indevido das horas extras

vedado expressamente pela legislação municipal e não sobre a nomeação do servidor comissionado. Ilegalidade do ato administrativo que gerou lesão ao erário passível de indenização. Sentença de procedência do pedido mantida. Recurso não provido.

I RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação

interposto contra r. sentença de fls. 365/370 que,

nos autos da ação de ressarcimento ao erário

municipal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ITAPEVI em face

de DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, julgou-a procedente

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para condenar a requerida a ressarcir ao tesouro municipal a quantia de R$115,43 (cento e quinze reais e quarenta e três centavos), atualizada monetariamente desde o seu pagamento, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com juros de mora à ordem de 1% ao mês, desde a citação, até o efetivo pagamento. Pela sucumbência, condenou a requerida, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$600,00, nos termos do art. 20, par.4.º, do CPC. Apela a requerida ( fls. 377/403 ), alegando, em síntese, que se impõe a instauração de incidente de inconstitucionalidade da LM n.º 223/74. O julgamento da presente ação estava prejudicado em virtude do reconhecimento de conexão em ação diversa, redundando em violação ao princípio do devido processo legal. Impunha-se, ademais, a integração do polo passivo da ação pelo servidor beneficiário dos valores aqui cobrados, Francisco Pereira de Camargo. Não foi comprovada irregularidade na sua conduta no que concerne ao pagamento de horas extras no ano de 2001, em favor do aludido servidor. Não persiste a vedação contida no art. 148, § 1.º, da referida norma, eis que não recepcionado pela CF, segundo disposto no seu art. 39, § 3.º e art. 7.º, inc. XVI. Logo, dentro na nova ordem, posterior à norma local, os servidores ocupantes de cargos providos em comissão possuem as mesmas garantias previstas no art. 39, § 3.º, da CF. Tal intelecção, aliás, é

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prestigiada pelo TCU. Entendimento contrário prestigia enriquecimento sem causa do autor. Por tais razões, pugna pelo acolhimento integral do recurso, que foi recebido em seus regulares efeitos ( f. 427 ). A ele sobrevindo contrarrazões ( fls. 431/463 ). É o relatório.

II FUNDAMENTO E VOTO

1 . O recurso não comporta

acolhimento.

2. Segundo consta, nos autos do

procedimento administrativo n.º 13066/2005 apurou-se que o servidor municipal comissionado FRANCISCO PEREIRA DE CAMARGO recebeu indevidamente valores correspondentes a horas extraordinárias, no período de janeiro a dezembro de 2001, no total de 110 horas extras naquele ano, autorizadas pela requerida, na qualidade de chefe do executivo local entre 01 de janeiro de 2001 a 31 de dezembro de 2004 e que, sem qualquer justificativa, autorizou o respectivo pagamento, causando prejuízo ao erário municipal à ordem de R$115,43 ( cento e quinze reais e quarenta e três centavos ). A requerida omitiu-se ou foi conivente com as irregularidades apuradas, mesmo tendo conhecimento de decisão do Tribunal de Contas

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do Estado, motivo por que o município faz jus ao ressarcimento de tais valores, devidamente corrigidos. O r. juízo acolheu a pretensão deduzida, ensejando a irresignação ora manifestada.

3. Objeções. Conexão. Consoante

precedentes desta C. Corte, e nos termos de pesquisa realizada no sistema “E-SAJ”, verifica-se a existência de mais de duzentas ações aforadas contra a requerida, em razão de irregularidades de pagamentos de horas-extras, realizados a vários servidores comissionados do município de Itapevi. Cada ação se encontra em fase diversa da outra, razão por que não seria razoável reconhecer conexão, eis que se afrontaria a celeridade processual. Ademais, advirta-se, o artigo 105, do CPC ao prescrever sobre a conexão não dispôs ser um dever atribuído ao magistrado, mas faculdade na medida em que compete a ele, na função jurisdicional, aferir pela conveniência ou não do processamento simultâneo das ações. Assim, estando o processo em termos ao pronunciamento de mérito, perfeitamente cabível o julgamento autônomo, cumprindo aqui trazer ensinamento de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO que, em sua obra “ Instituições de Direito Processual Civil”, ed. Malheiros, 3ª edição, assim preleciona: “Será útil a prorrogação da competência com reunião das causas sob um juiz só, (...) sempre que a convicção para julgar haja ser a mesma e não deva haver discrepâncias entre os julgamentos.

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Conquanto vaga, essa orientação tem as vantagens da flexibilização de critérios, permitindo ao juiz alguma margem de poder para a inteligente avaliação dos casos concretos e da utilidade da medida a ser determinada” ( g.n. ).

3.1. A pretendida instauração de

incidente de inconstitucionalidade do art. 148, da Lei Municipal nº 223/74 nos termos do art. 480 do CPC da mesma forma não se sustenta. Cumpre advertir que a Lei Municipal aqui discutida é de 1974, anterior, portanto, à Constituição Federal. E as leis anteriores à Constituição, se com esta estiverem em desacordo, não são inconstitucionais, mas tão somente perdem a vigência pelo fato de não terem sido recepcionadas pela nova ordem constitucional (=revogação). A inconstitucionalidade superveniente , no Brasil, em entendimento jurisprudencial do STF mais que cinquentenário , redunda em simples revogação .

3.2. Quanto à aventada necessidade de

integração do polo passivo pelo beneficiário, há de ser repelida. A obrigação aqui discutida é autônoma do servidor e, ademais, tal discussão está preclusa, face ao julgamento do Agravo n.º 0293791-30.2009.8.26.0000, entre as mesmas partes, deste relator, julgado em 05 de agosto de 2009, em que assim se decidiu:

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de ressarcimento de danos

ajuizada por município em face da ex-prefeita. Pagamento

indevido de horas extras a funcionários comissionados.

Decisão que ordenou a citação do funcionário beneficiado

pelo pagamento da verba em razão de litisconsórcio

passivo necessário. Hipótese prevista no art. 47 do CPC

não configurada. Responsabilidades autônomas. Opção do

autor de demandar contra todos ou apenas um dos

responsáveis. Recurso provido”.

Nas ações populares existe preceito legal expresso a respeito. Mas não é disso que se trata, aqui.

4. MÉRITO. A Lei Municipal nº 223/74

assim estabelece sobre o pagamento de horas extraordinárias aos servidores:

“ Art. 148 O funcionário convocado para trabalhar

fora do horário de seu expediente ou em dias que não

sejam de expediente normal terá direito a gratificação

por serviços extraordinários.

§ 1º - O exercício do cargo em comissão ou de função

gratificada exclui a gratificação por serviços

extraordinários.”

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4.1. Na hipótese dos autos verifica-se

que o servidor Francisco Pereira de Camargo foi nomeado para exercer o cargo em comissão de Motorista Funerário junto à Secretaria de Promoção Social, nos termos da Portaria nº 1.251/2000 ( f. 22 ) e, no ano de 2001, em razão da realização de horas extraordinárias, a requerida, desprovida de amparo legal, autorizou o pagamento pelo serviço realizado extraordinariamente. Importante advertir que a natureza do cargo comissionado é incompatível com o pagamento de horas extraordinárias porquanto o cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração cuja relação de confiança estabelecida entre a autoridade superior e seu subordinado implica na disponibilidade ao serviço. Assim, inócuo o controle de horário porquanto consubstanciado na confiança, não havendo, portanto, compatibilidade lógica entre o pagamento de horas extras e a natureza do cargo.

Já de si estranhíssimo o fato de um motorista de ambulância ter cargo de provimento em comissão no Município. Trata-se de função permanente e que não tem, jamais, qualquer elemento configurador da confiante, presente, indefectivelmente, nos cargos em comissão. Segundo RUY CIRNE LIMA ('Princípios de Direito Administrativo', Editora Revista dos Tribunais, 6.ª edição, p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a

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saber: a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; b) retribuição de cunho profissional; c) vinculação jurídica à Administração Direta; d) caráter permanente dessa vinculação. Com efeito, o cargo em comissão tem por finalidade propiciar ao governante controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas, absoluta fidelidade à orientação estabelecida pela autoridade superior. O cargo em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.

MÁRCIO CAMMAROSANO ensina que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa”. Afinado a esse mesmo entendimento, HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 18.ª edição, pág. 378) alerta sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.

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5. Enfim, o cargo foi provido do modo

que se disse. Nem há que se adotar a tese da apelante de que o artigo 39, § 3º da Constituição Federal autorizou expressamente o recebimento de horas-extras porque equiparou os direitos do servidor público ao do trabalhador inserto no art. , incisos XIII e XVI. Pretensa extensão esbarra nos limites estabelecidos pelo próprio § 3º do art. 39 ao determinar que: 'lei pode estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir' (g.n.). No caso, lei municipal, para os servidores efetivos (estes podem, sim, passarem a receber horas-extras, se lei local assim entender).

5.1. Deste modo, o artigo 148, § 1º da

Lei Municipal nº 223/74 foi recepcionado pela Constituição de 88 ao estabelecer expressamente tratamento diverso entre os servidores de cargo efetivo e os servidores de cargo em comissão face ao permissivo constitucional. Ademais, registre-se que a hipótese aqui retratada não se equipara ao caso de ressarcimento de verbas pagas a servidores contratados de forma irregular porque nessas situações inexiste prejuízo ao erário, tendo em vista que a remuneração é devida em razão da contraprestação do trabalho realizado. 'In casu', a ilegalidade aqui identificada recai sobre o pagamento indevido das horas-extras vedado

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expressamente pela legislação municipal e não sobre a nomeação do servidor comissionado.

6. Esta Corte tem julgado da mesma

forma em casos similares a este:

“APELAÇÃO. Ação de ressarcimento ao erário. Pagamento

indevido de horas extraordinárias a servidor ocupante de

cargo em comissão em total afronta à legislação

municipal. Horas extras indevidas. Cargo exercido por

comissionado, sujeito a regime de dedicação exclusiva e

integral, situação que inviabiliza a remuneração por

serviços extraordinários eventualmente prestados.

Irresignação. Descabimento. Vedação expressa na

legislação municipal. Norma do § 1º da Lei Municipal nº

23/74 que se coaduna com a Constituição Federal.

Preliminares rejeitadas. Recurso negado.” (AC nº

0002857-75.2006.8.26.0271, Rel. Des. Danilo Panizza, j;

em 10/12/2013);

“RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO

ERÁRIO PÚBLICO.ADIMPLEMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS

CARGO COMISIONADO IMPOSIBILIDADE. 1. O Estatuto

Municipal, Lei Municipal nº 23/74, não contempla o

pagamento de jornada extraordinária a servidores

ocupantes de cargos comissionados. 2. Vedação

legislativa que impede, ainda que por necessidade

pública, a concessão da gratificação. 3. Honorários

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advocatícios que devem ser fixados por equidade, sob pena de aviltamento ao trabalho desenvolvido na lide, comportando a pretendida elevação. 4. Valor ínfimo atribuído à causa que não pode ser adotado como base de cálculo para a verba remuneratória. 5. Ação julgada procedente. 6. Sentença parcialmente reformada. 7. Recurso de apelação da ré desprovido. 8. Recurso de apelação da parte autora provido para os fins acima especificados.” ( AC nº 0001593-23.2006.8.26.0271, Rel. Des. Francisco Bianco , j. em 28/04/2014);

“Apelação 0002850-83.2006.8.26.0271. Relator Des . Ricardo Dip. Comarca: Itapevi. Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 02/09/2014. Data de registro: 05/09/2014. Ementa: AÇÃO RESSARCITÓRIA DE DANOS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO EM COMISSÃO - O servidor nomeado para exercer cargo em comissão não faz jus à percepção de horas extraordinárias, dada a relação de confiança estabelecida para a nomeação e que pressupõe devotamento maior ao serviço que o exigido dos demais servidores de diversa espécie de provimento. - Situação peculiar adicional, reconhecida pela própria lei aplicável ao caso, que vedou o pagamento da versada gratificação a esses servidores nomeados para cargo em provimento em comissão. - Este Tribunal de Justiça tem adotado, frequentemente, o critério de considerar o valor coevo do salário mínimo como limite inferior da moldura da fixação honorária. E esse critério não parece deva afastar-se no caso sob exame. Não provimento do apelo da

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requerida. Acolhimento parcial do recurso da Fazenda;”

“Ressarcimento ao erário. Ação Ordinária de

Ressarcimento de Danos movida pela Municipalidade contra

ex prefeita. Pagamento indevido de horas extras a

servidor ocupante de cargo em comissão. Vedação expressa

na legislação municipal. Norma do § 1º da Lei Municipal

nº 223/74 que se coaduna com a Constituição Federal.

Ilegalidade do ato administrativo que causou dano ao

erário passível de indenização. Precedentes. Ação

julgada procedente na 1ª instância. Preliminares

afastadas. Sentença reformada apenas quanto à fixação da

verba honorária. Recurso da ré improvido e provido o da

autora.” ( AC nº 0002372-75.2006.8.26.0271, Rel. Des.

Leme de Campos , j. em 04/08/2014 )

7. Assim, a r. sentença recorrida é

mantida, por seus próprios fundamentos, mais os ora aduzidos.

8. Ante todo o exposto, pelo meu

voto, nego provimento ao recurso.

OSWALDO LUIZ PALU

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/307175025/apelacao-apl-24601620068260271-sp-0002460-1620068260271/inteiro-teor-307175068

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