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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00017626420128260185 SP 0001762-64.2012.8.26.0185 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_00017626420128260185_04f35.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2016.0000520792

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0001762-64.2012.8.26.0185, da Comarca de Estrela D Oeste, em que é apelante BANCO DO BRASIL S/A, são apelados CÉLIA REGINA MOLINA GOMES, ETIVALDO VADÃO GOMES e FRIGOESTRELA S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COUTINHO DE ARRUDA (Presidente) e MIGUEL PETRONI NETO.

São Paulo, 5 de julho de 2016.

Simões de Vergueiro

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 29526

APEL.Nº: 0001762-64.2012.8.26.0185

COMARCA: ESTRELA D'OESTE

APTE. : BANCO DO BRASIL S/A

APDOS. : FRIGOESTRELA S/A (RECUPERAÇÃO JUDICIAL), E

OUTROS

JUIZ 1ª INSTÂNCIA: LUIZ FERNANDO SILVA OLIVEIRA

RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO CONTRA R. SENTENÇA PELA QUAL FORAM JULGADOS PROCEDENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, ASSIM EXTINGUINDO AÇÃO DE EXECUÇÃO

ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO PEDIDO DE REFORMA DESACERTO DA R. SENTENÇA

ACCs QUE NÃO SE SUJEITAM A RECUPERAÇÃO JUDICIAL INTELIGÊNCIA DO ART. 49, § 4º, E DO ART. 86, INC. II, AMBOS DA LEI 11.101/2005

ESCRITURA PÚBLICA DE OUTORGA DE HIPOTECA EM GARANTIA DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES DECORRENTES DE OPERAÇÕES NA ÁREA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL, E ADITIVOS - EMBARGANTES ETIVALDO E CÉLIA INTERVENIENTES GARANTES E FIADORES ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA

OBSERVÂNCIA DO “PACTA SUNT SERVANDA”

RECURSO PROVIDO

Tratam os autos de Recurso de Apelação interposto

contra R. Sentença encartada a fls. 929/938, pela qual foram julgados

procedentes Embargos à Execução opostos por FRIGOESTRELA S/A

(RECUPERAÇÃO JUDICIAL), E OUTROS contra BANCO DO BRASIL

S/A , e assim declarada extinta a demanda executiva com relação à

executada Frigoestrela, o que se deu com fundamento no art. 267, inc. IV,

do CPC, e improcedente a Ação de Execução em relação aos executados

Etivaldo e Célia, agora com fundamento no art. 269, inc. I, do C.P.C., o que

culminou com a condenação do banco ao pagamento de custas, despesas

processuais, e honorários Advocatícios, estes fixados por sua vez em R$

100.000,00 (cem mil reais).

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Sustenta o banco recorrente em razões de fls. 942/960, que a R. Decisão atacada se mostra inadequada no trato da questão discutida nos autos, uma vez que contraria texto expresso de lei que autoriza o ajuizamento de ação de execução em relação aos adiantamentos a contratos de câmbio (ACC), conforme previsto nos artigos 49, § 4º, e 86, inc. II, da Lei nº 11.101/05, assim como na Lei de Mercados de Capitais, esta de nº 4728/65, com enfoque especial em seu artigo 75, assim contando o recorrente com direito líquido, certo, e exigível, porque decorrente de títulos protestados nos termos da lei, que se mostra clara ao determinar que os créditos de ACC's se mostram extraconcursais. Alega também, que se mostrou incorreto o entendimento de que os coobrigados Etivaldo e Célia não se vinculam ao pagamento dos ACC's, diante da inocorrência de irregularidades, posto que desnecessária suas assinatura enquanto coobrigados, de sorte a vinculá-los, uma vez que as demais cláusulas e elementos da escritura pública não deixam dúvidas a respeito da responsabilidade dos garantidores/coobrigados pelo cumprimento da obrigação, principalmente quando os coobrigados/garantidores são os únicos dois proprietários da empresa, bastando a assinatura digital dos administradores da recuperanda, conforme orientação do BACEN, porque contam com eficácia e validade uma vez expressa na “Escritura Pública de Outorga de Hipoteca em Garantia do Cumprimento de Obrigações Decorrentes de Operações na Área de Comércio Exterior”, que da conta de que se presta a garantir os contratos de câmbio presentes e futuros, de sorte a assegurar todas as operações realizadas no mercado internacional, estas celebradas por intermédio de ACC's, razão pela qual pediu para que fosse acolhido seu inconformismo, com a decorrente reforma da R. Decisão proferida e com efetiva inversão dos ônus sucumbenciais. Por fim, acenou ainda com prequestionamento expresso, de sorte a garantir eventual acesso a recursos especial e extraordinário.

Recebido o recurso (fls. 994), vieram aos autos contrarrazões (fls. 998/1032), momento em que os recorridos pugnaram

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pela integral manutenção da R.Sentença hostilizada, subindo então o feito a esta E. Corte, de sorte a que fosse reapreciada a matéria já decidida em 1º Grau.

É o relatório.

As razões de inconformismo como deduzidas pelo recorrente estão a merecer plena guarida por parte desta E. Corte, uma vez que a R. Decisão atacada não se mostrou adequada no trato da questão como lançada nos autos.

Conforme se verifica do todo processado, busca o recorrente receber através da Ação de Execução proposta, o valor de R$38.319.486,29, fundado em 27 (vinte e sete) Adiantamentos a Contratos de Câmbio (ACC) firmados entre o recorrente e a embargante Frigoestrela S/A, todos regularmente protestados como determina o art. 75, da Lei 4.728/65, e garantidos através de “Escritura Pública de Outorga de Hipoteca em Garantia do Cumprimento de Obrigações Decorrentes de Operações na Área de Comércio Internacional”, bem como por seus Aditivos de Re-Ratificação (fls. 186, e 274/309), constando como fiadores e principais pagadores Etivaldo e Célia (fls. 277v).

Assim, no que diz respeito a extinção da Ação de Execução em relação a executada Frigoestrela S/A, entendeu equivocadamente o Magistrado sentenciante que os créditos de ACC's, embora não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, devem ser buscados pela via processual do pedido de restituição, neste tocante é de se ter em conta que razão assiste ao inconformismo exteriorizado pelo Banco, uma vez que tais créditos devem ser buscados pela via executiva, residindo aí o interesse de agir do banco, posto que não se mostram sujeitos à tutela por meio de restituição, conforme § 4º, do art. 49, da Lei 11.101/2005, que diz: “não se sujeitará aos efeitos da recuperação

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judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.” .

Para melhor entendimento da matéria em debate, bem se adequa a primorosa lição de Manoel Justino Bezerra Filho, ao comentar o mencionado parágrafo: “Como determina o parágrafo sob exame, também tal valor não estará sob os efeitos da recuperação judicial. Observe-se, porém, que, mesmo estando o adiantamento de contrato de câmbio fora do alcance da recuperação, ainda assim não será possível o pedido de restituição, por ausência de PREVISÃO legal a possibilidade de pedido de restituição para tal tipo de crédito apenas existe para o caso de falência (inciso II do art. 86).”, ao discorrer sobre o art. 86, inc. II, ensina: “Anote-se que o adiantamento de contrato de câmbio pode ser objeto de pedido de restituição no caso de falência (como aqui previsto), estando ainda tal valor excluído da recuperação judicial (§ 4º. do art. 49) e da recuperação extrajudicial (§ 1º. do art. 161) [...] Evidentemente, na recuperação judicial não será possível o pedido de restituição, sendo apenas possível a execução, na forma do art. 75 da Lei4.7288/65.” (in “Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada, 4ª Edição, 2007, pág. 143)

Na mesma linha de entendimento, solidificando ainda mais o pensamento esposado, é de se transcrever:

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ADIANTAMENTO A CONTRATO DECÂMBIO - ACC. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ARTS. 47 e 49, § 4º, DA LEI Nº 11.101/05. 1. As execuções de títulos de adiantamento a contrato de câmbio -ACC não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § 4º, da Lei nº 11.101/05). Precedentes. 2. Sem declaração de inconstitucionalidade, as regras da Lei nº 11.101/05 sobre as quais não existem dúvidas

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quanto às hipóteses de aplicação, não podem ser afastadas a pretexto de se preservar a empresa. 3. Recurso especial provido.” (grifei) (STJ, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/03/2013, T3 - TERCEIRA TURMA)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS OBJETO DE CONTRATO DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO. ALEGAÇÃO DE SIMULAÇÃO REJEITADA. 1. Decisão que tem por finalidade assegurar a possibilidade de superação da situação de crise econômico-financeira da agravada, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Manutenção da decisão recorrida. 2. Os créditos decorrentes de contrato de adiantamento de câmbio não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial. Inteligência dos arts. 49, § 4º e art. 86, II, da Lei n. 11.101/05. 3. Ausência de provas a confortar a alegação das recuperandas no sentido de que os contratos de adiantamento de câmbio foram firmados para mascarar a celebração de mútuo feneratício. RECURSO PROVIDO.” (grifei) (Agravo de Instrumento Nº 70065850448, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 30/09/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO

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DEVEDOR.EXECUÇÃO DE TÍTULO

EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA SUSPENDER O CURSO DA EXECUÇÃO. RECURSO DO EXEQUENTE. APELANTE 1.PRETENSÃO DE RETOMADA DO CURSO DA EXECUÇÃO.POSSIBILIDADE. CONTRATOS DE CÂMBIO QUE NÃO SE SUJEITAM AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.INCIDÊNCIA DO ART. 49, § 4º, C/C ART.86, INC. II, DA LEI Nº 11.101/05. RECURSO 1 PROVIDO. RECURSO DO EMBARGANTE. APELANTE 2. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA NÃO SE SOBREPÕE À REGRA DO § 4º DO ARTIGO 49. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO OU SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. NÃO OCORRÊNCIA DE NOVAÇÃO DA DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DO ÂNIMO DE NOVAR. IMPOSSIBILIDADE DA MERA PRESUNÇÃO. RECURSO 2 NÃO PROVIDO. 1. As execuções de títulos de adiantamento a contrato de câmbio - ACC não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § 4º, da Lei nº 11.101/05). Precedentes. 2. A novação da dívida não se presume, por importar em extinção da dívida primitiva pela renúncia. Inteligência do artigo 361 do Código Civil.” (TJPR -14ª C.Cível - AC - 1244990-2 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Celso Jair Mainardi - Unânime - - J. 28.01.2015)

Também nesse sentido, cabe transcrever V.Decisão proferida pela 22ª Câmara de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de

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Justiça do Estado de São Paulo, quando do julgamento do Recurso de Apelação nº 0001660-50.2010.8.26.0011, interposto pela recorrida Frigoestrela S/A , e relatado pelo Desembargador Fernandes Lobo, julgado em 16/10/2014, cuja ementa se transcreve:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATOS BANCÁRIOS - CONTRATOS DE CÂMBIO -DEVEDORA PRINCIPAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DECISÃO SOBERANA DA CÂMARA DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL DESTE TRIBUNAL QUE AFASTOU A DECISÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO QUE SUSPENDEU O CURSO DAS EXECUÇÕES PROPOSTAS PELO EXEQUENTE - ART. 49, § 4º, DA LEI N. 11.101/2005 - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA O V.ACÓRDÃO PROLATADO PELA CÂMARA DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO - INEXISTÊNCIA DE NOTÍCIA DE AJUIZAMENTO DE CAUTELAR ORIGINÁRIA PARA CONCESSÃO DO EFEITO ALMEJADO - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO PARCIAL DA DÍVIDA, ORA COBRADA ÔNUS QUE CABIA A EMBARGANTE ART. 333, II, CPC - EXCESSO DE EXECUÇÃO ALEGADO INCLUSÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS CONTRATADOS NOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO EXEQUENTE -AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE EVENTUAL ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS MORATÓRIOS COBRADOS - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 381 STJ - ALEGAÇÕES GENÉRICAS E VAGAS QUE NÃO PODEM SER

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ACOLHIDAS, DE OFÍCIO - IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO, NOS TERMOS DO V. ACÓRDÃO.”

Quanto ao argumento de que houve simulação em 22 (vinte e duas) das 27 (vinte e sete) ACC's buscadas, é certo que este não deve prosperar, posto que se tal fato ocorreu, este se deu em benefício da devedora, que agora não pode se socorrer da própria torpeza, assim buscando a nulidade de negócio jurídico que não nega tenha entabulado. Por outro lado, é certo que a nada de concreto se agarram tais alegações de efetivo desvio de finalidade na contratação das ACC's, porque nesse aspecto se ressentem os autos de prova. Nesse sentido, já decidiu o C.STJ:

“DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA DA ANTECIPAÇÃO SOBRE CONTRATOS CÂMBIO. EXIGÊNCIA DE ENTREGA DE DOCUMENTOS DA EXPORTAÇÃO.

DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA SIMULAÇÃO OU DO DESVIO DE FINALIDADE.

1. A Antecipação sobre Contrato de Câmbio é pacto adjeto ao contrato de câmbio de exportação, pelo qual se ajusta a antecipação do preço, elemento do contrato de compra e venda de moeda estrangeira, que será adquirida pelo banco com o qual previamente se havia contratado a operação de câmbio.

2. Sua celebração independe da entrega dos documentos de exportação, uma vez que pode ser

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aperfeiçoada com longo prazo de antecedência ao embarque, com fim de financiar a produção de bens e serviços destinados ao comércio internacional.

3. A descaracterização do ACC, reconhecendo-o como mero contrato de mútuo bancário, requer a demonstração probatória do desvio de finalidade, inclusive com auxílio de perícia técnica.

5. Negado provimento ao recurso especial.”

(REsp 1350525/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)

Superada a questão quanto a possibilidade de prosseguimento da executiva, agora no que diz respeito a alegação dos embargantes de que os contratos não estão garantidos por hipoteca, ou mesmo de que não sejam Etivaldo e Célia devedores em razão da obrigação, uma vez que da cláusula 11ª do contrato de garantia hipotecária consta que tal elemento deveria constar expressamente de todos os contratos futuros celebrados entre as partes, é certo que não possa prosperar tal entendimento, posto que, conforme “Escritura Pública de Outorga de Hipoteca em Garantia do Cumprimento de Obrigações Decorrentes de Operações na Área de Comércio Internacional” e seus Aditivos (fls. 186, e 274/309) se verifica que consta do aludido instrumento expressa disposição de que a escritura abrangeria dívidas presentes e futuras, tanto é que constava de todos os contratos e aditivos celebrados as figuras de Etivaldo e Célia, sempre na condição de Intervenientes Garantes e Fiadores da empresa. Ademais, consta expressamente da Cláusula Quarta do Aditivo de fls. 307/309 a seguinte indicação: "O OUTORGANTE DEVEDOR reconhece, desde já, que se constituem provas de seus débitos, os avisos emitidos pelo OUTORGADO CREDOR, assim como os lançamentos que este fizer em sua conta de depósitos, referentes às importâncias decorrentes das transações realizadas ao

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amparo da escritura, ora ficando aditada, desse modo, expressa e plenamente asseguradas, a qualquer tempo, a certeza e a liquidez de suas obrigações. Restando suprida, desta forma, a necessidade de vínculo explícito em todos os contratos de câmbio e abertura de crédito à exportação, já realizados e os que venham a ser celebrados, da garantia instituída na ESCRITURA DE OUTORGA DE HIPOTECA EM GARANTIA DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES DECORRENTES DE OPERAÇÕES NA ÁREA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL, ora aditada.” (grifei)

Dessa forma, se o contrato firmado pelas partes prevê a satisfação do banco credor por meio da garantia dada, esta prestada inequivocadamente pelos intervenientes garantes Etivaldo e Célia, dúvida não persiste de estes são parte legítima a figurar no polo passivo da demanda, bem como de que os bens hipotecados responderão pelos créditos, em respeito ao princípio da bo -fé contratual, consagrado no art. 422, do Código Civil, o que leva a entender como vazios os argumentos dispendidos pelos recorrentes em sentido oposto, principalmente ao se reconhecer que a garantia hipotecária foi firmada de forma consensual e por escritura pública, o que leva a ter por certo que não caibam argumentos contra sua validade, posto que o instrumento atende os requisitos legais. Não bastasse o exposto, é de se acrescentar que também em observância aos princípios do" pacta sunt servanda ", assim como da autonomia contratual, é de se preservar o pactuado entre as partes, resguardando a livre escolha e autonomia dos contratantes, inúmeras vezes ratificadas quando foi do interesse comercial dos embargantes.

Diante de tal realidade, forçoso reconhecer que a R. Sentença se mostra incorreta na solução da questão debatida, devendo, por consequência, ser reformada, com o normal prosseguimento da Ação de Execução, o que implica não só na rejeição dos embargos opostos, mas

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na inversão da sucumbência reconhecida pelo Juízo, ainda que mantidos os limites definidos em 1º Grau.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso, com a improcedência dos Embargos à Execução, e com inversão da sucumbência, nos limites do Voto.

SIMÕES DE VERGUEIRO

Relator