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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
03/08/2016
Julgamento
2 de Agosto de 2016
Relator
Jarbas Gomes
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10114751520158260032_08e76.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2016.0000541383

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº 1011475-15.2015.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Apelante JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante JANETE SOARES RODRIGUES.

ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da autora e parcial provimento ao recurso da ré. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS GANZERLA (Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 2 de agosto de 2016.

JARBAS GOMES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 16.209/2016

11 Câmara de Direito Público

Apelação nº 1011475-15.2015.8.26.0032

Apelantes e Apelados: Fazenda Pública do Estado de São Paulo e

Janete Soares Rodrigues

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Tarifas de Transmissão e Distribuição (TUST E TUSD). Bem afastada pela r. sentença a preliminar de ilegitimidade ativa do consumidor final para pleitear judicialmente a restituição da cobrança efetuada pelo Fisco. Precedentes do STJ. Acolhimento do pleito de não incidência de ICMS em Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Manutenção. Fato gerador do tributo que deve ter como base de cálculo a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC em relação à atualização monetária e juros de mora. Precedentes. Honorários advocatícios que comportam revisão para arbitrá-los em valor fixo. RECURSO DA AUTORA PROVIDO E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

Trata-se de ação declaratória c.c. repetição de

indébito tributário ajuizada por JANETE SOARES RODRIGUES

em face do ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando excluir da

base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de

Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de

Distribuição (TUSD), lançadas nas faturas de energia elétrica,

limitando a incidência do ICMS única e exclusivamente à parcela

de energia elétrica de fornecimento dos consumidores (T.E.), além

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da restituição dos valores indevidamente pagos corrigidos pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.

A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou procedente o pedido formulado na inicial para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e a ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), além de condenar a requerida à restituição de todos os valores indevidamente recolhidos e comprovados pela autora a título de ICMS que tiveram as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) como componentes da base de cálculo, observado o prazo prescricional quinquenal, com correção monetária dos valores devidos entre a data da cobrança e o trânsito em julgado desta decisão e, após, pela taxa SELIC sem concorrência de qualquer outro índice.

Diante da sucumbência, condenou a ré, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

Inconformadas, apelam autora e ré pleiteando a reforma da r. sentença.

Em suas razões recursais, a Fazenda do Estado de São Paulo sustenta, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da consumidora final para pleitear a restituição dos valores em

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questão. No mérito, reitera a legalidade da cobrança do tributo incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Subsidiariamente, sustenta o afastamento da incidência da taxa SELIC, com a aplicação da Lei nº 11.960/2009 em relação à fixação dos parâmetros de juros e correção monetária. Por derradeiro, pleiteia o arbitramento dos honorários advocatícios em valor fixo.

De outro lado, o recurso de apelação apresentado pela autora limita-se a deduzir pedido de estabelecimento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do disposto no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/73.

Recebidos e processados em seus regulares efeitos, os recursos foram bem respondidos.

É o breve relato.

Inicialmente, afasta-se a preliminar arguida pela Fazenda Estadual de ilegitimidade ativa da autora, já que há orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer a legitimidade do consumidor final para questionar a cobrança indevida do ICMS em relação aos custos de transmissão. Neste sentido:

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“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA “CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil”

(REsp. n.º 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, j. de 08.08.2012).

Da mesma forma, em relação ao mérito, a r.

sentença não comporta alteração.

Com efeito, a Constituição Federal, no artigo

155, delineia a competência dos Estados em matéria tributária,

autorizando-os a instituir impostos sobre “I- transmissão causa

mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à

circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações

e as prestações se iniciem no exterior; III - propriedade de veículos

automotores”.

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Portanto, não seria possível incluir as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, vez que não haveria efetiva circulação de mercadoria nem se trataria de hipótese equiparada.

A propósito, ao contrário do que sustenta a ré, incide sobre a hipótese em questão o disposto na Súmula nº 166, do Superior Tribunal de Justiça, ao consignar que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Isso porque, a disponibilização da energia contratada e não utilizada se equipara ao referido deslocamento, já que a titularidade é a mesma, sendo, portanto, indevida a cobrança do tributo, dada a ausência de fato gerador que justifique a operação.

Este entendimento, ademais, alinha-se à contemporânea orientação do já mencionado Tribunal da Cidadania, no sentido de que não há circulação de mercadoria ou prestação de serviços na hipótese e de que o uso dos sistemas de transmissão e distribuição é meio necessário à prestação dos serviços de fornecimento de energia elétrica, insuscetível, portanto de tributação.

Confira-se:

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“Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.” (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

(AgRg no REsp nº 1.135.984/MG, 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, j. em 8.2.2011);

“O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.”

(AgRg nos EDcl no REsp nº 1.267.162/MG, 2ª T., rel. Min. Herman Benjamin, j. em 16.8.2012);

“O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de

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transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ.”

(AgRg no REsp nº 1.278.024/MG, 1ª T., rel. Min. Benedito Gonçalves, j. em 7.2.2013);

“É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ.”

(AgRg no REsp nº 1.075.223/MG, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 4.6.2013);

“A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).”

(AgRg no REsp nº 1.359.399/MG, 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, j. em 11.6.2013);

“É pacífico o entendimento de que a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)”.

(AgRg no REsp nº 1.408.485/SC, 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, j. em 12.5.2015).

Não é outra a orientação desta Egrégia 11ª

Câmera de Direito Público, conforme se verifica do recente

julgado ora destacado:

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“Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência vem se firmando no sentido de não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Legitimidade ativa das autoras para a presente ação. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange a atualização monetária e juros de mora. Verba honorária advocatícia reduzida. Recurso fazendário improvido, acolhido parcialmente o apelo dos autores e a remessa necessária”.

(Apelação nº 1040095-08.2014.8.26.0053, rel. Des. Aroldo Viotti, j. em 26.05.2015).

Com relação aos juros de mora e atualização

monetária, a par da inconstitucionalidade da Lei nº 11.960/2009,

reconhecida pelo Excelso Pretório, tratando-se de repetição de

indébito tributário, no caso do Estado de São Paulo, incide apenas

a Taxa SELIC, na qual estão englobados correção monetária e

juros de mora, como, reiteradamente reconhecido o Superior

Tribunal de Justiça, que consolidou esse entendimento, em sede

de recurso representativo da controvérsia, no julgamento do REsp

nº 1.073.846/SP, pela 1ª Seção, sob a relatoria do Ministro Luiz

Fux, em sessão de 25.11.2009:

“A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto

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no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.08.2005, DJ 12.09.2005).

Destarte, vencido o crédito tributário em junho de 1998, como restou assente no Juízo a quo, revela-se aplicável a Taxa Selic, a título de correção monetária e juros moratórios.”

Portanto, nos termos referidos na r. sentença, os valores indevidamente pagos deverão ser atualizados desde cada recolhimento equivocado, segundo a Tabela Prática desta Corte, até o trânsito em julgado deste acórdão, e, a partir daí, a quantia a ser restituída será cumulada unicamente com a Taxa SELIC, substituindo tanto a correção monetária, quanto os juros de mora, de acordo com os artigos 1º, § 1º, item 1, e 2º da Lei estadual nº 10.175/98, sem concorrência de qualquer outro índice.

Por fim, com relação aos honorários advocatícios, a r. sentença comporta pequena reforma.

Isso porque, os honorários advocatícios devem ser estabelecidos conforme os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e , do Código de Processo Civil/73:

“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em

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causa própria.

[...]

§ 3º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz atendidas as normas das alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo anterior”.

De igual importância, apresenta-se a doutrina

de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery em “Código de

Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, 10ª edição

revista, ampliada e atualizada até 2007, São Paulo, RT: 2007, págs.

223-224:

“Critérios para fixação dos honorários. São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião de fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado.”

Sendo assim, observadas as regras de fixação

de honorários advocatícios dispostas no § 4º do artigo 20 do

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Código de Processo Civil/73, atendidas as normas das alíneas a, b e c, do § 3º, do mesmo artigo (a natureza, a complexidade da causa, a desnecessidade de realização de audiência e o zelo do trabalho realizado pelos advogados), impõese a adequação do valor dos honorários para R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), porquanto se mostra suficiente e razoável à remuneração do trabalho profissional desenvolvido.

Como se vê, mais não é preciso dizer.

Isso posto, nos termos acima referidos, dá-se provimento ao recurso da autora e parcial provimento ao voluntário apresentado pela ré, tão-somente para estabelecer os honorários advocatícios em valor fixo.

Eventual insurgência apresentada em face deste acórdão estará sujeita a julgamento virtual, nos termos da Resolução nº 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, ressaltando-se que as partes poderão, no momento da apresentação do recurso, opor-se à forma do julgamento ou manifestar interesse no preparo de memoriais. No silêncio, privilegiando-se o princípio da celeridade processual, prosseguir-se-á o julgamento virtual, na forma dos §§ 1º a 3º do artigo 1º da referida Resolução.

José Jarbas de Aguiar Gomes

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/369903688/apelacao-apl-10114751520158260032-sp-1011475-1520158260032/inteiro-teor-369903707

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