Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus: HC 213XXXX-76.2016.8.26.0000 SP 213XXXX-76.2016.8.26.0000 - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2016.0000596030

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus nº 2137561-76.2016.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é paciente ADEMILSO BARBOSA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO TUCUNDUVA (Presidente) e MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 18 de agosto de 2016.

MARCOS CORREA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Habeas Corpus nº 2137561-76.2016.8.26.0000

Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo

Paciente: Ademilso Barbosa

Comarca: Araçatuba

Voto nº 4364

Habeas Corpus. Execução Penal. Tráfico Privilegiado. Progressão de Regime. Controvérsia sobre o preenchimento do requisito objetivo, tendo em vista a recente decisão do Colendo STF no HC 118.533/MS, a qual firmou o entendimento que o referido delito não tem natureza hedionda. Feito ainda aguarda a análise da subsunção do referido julgado ao caso concreto. Decisão superior proferida em controle difuso. Não vinculação do Judiciário. Ordem denegada.

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,

impetrado pela Defensoria Pública, em favor de Ademilso Barbosa ,

apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito do

DECRIM da 2ª Região Administrativa Judiciária, Araçatuba, nos autos

da execução nº 439-17.2015.8.26.0509.

Alega o impetrante, em breve resumo, que o paciente foi

condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado, preencheu

todos os requisitos objetivos e subjetivos que o separavam da

progressão ao regime intermediário, todavia, foi surpreendido pelo

indeferimento da benesse por decisão do Juiz das Execuções, que

entendeu que o crime é hediondo e o lapso a ser observado para cálculo

da pena é de 2/5, ao contrário de recente decisão do STF.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Assim, por estarem preenchidas as condições para a concessão da benesse, requer a concessão da ordem, a fim de obter a promoção do paciente ou anular a r. decisão hostilizada para que outra seja proferida.

A liminar foi inferida pelo r. despacho de fls. 26/27. Vieram as informações (fls. 30/35). Em seguida, a douta Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da ordem (fls. 37/41).

É o relatório.

Segundo as informações prestadas pela autoridade coatora, o paciente cumpre pena em regime fechado pela prática do crime de trafico de entorpecentes (artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06). O término da pena está previsto para 06 de janeiro de 2021.

O pedido de progressão formulado foi indeferido em 28 de junho de 2016 por ausência de preenchimento do requisito objetivo, que seria alcançado apenas em 18 de janeiro de 2017. Além disso, a Defesa formulou pedido de retificação do cálculo com base no recente entendimento do STF, o qual, foi julgado prejudicado, eis que já havia decisão sobre o assunto.

Pois bem. Compulsando os autos verifico que não há

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

constrangimento ilegal suportado pelo paciente em execução de pena.

Primeiro, conforme consta na decisão proferida (fls. 34) o feito ainda aguarda a publicação do venerando acordão para análise da subsunção da decisão ao caso concreto.

De qualquer forma, com vênia dos entendimentos contrários, a figura prevista no § 4º, art. 33, da Lei de Drogas, impropriamente denominada privilégio, integra mesmo o tipo penal básico, isto é, não passa de mera causa especial de diminuição da pena cominada para o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. A propósito, o próprio legislador - que positivou o benefício - cuidou de limitar sua aplicação aos delitos definidos no "caput" e no § 1º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, ou seja, ao tráfico de entorpecentes.

Logo, não se deve idealizar, a princípio, todos os tráficos privilegiados como comuns, já que a conduta de traficar substância entorpecente, em qualquer circunstância, é flagrantemente prejudicial, perniciosa ao bem juridicamente tutelado pela norma proibitiva, isto é, à saúde pública. A denominada traficância eventual, na medida em que também dissemina a droga no meio social, não se mostra menos nociva à coletividade.

De qualquer forma e aqui bate o ponto o julgado referido pelo impetrante ( HC 118.533/MS) foi proferido em sede de controle difuso e a abstrativização dos efeitos das decisões não é aceita

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

pelo próprio STF, sob pena de se usurpar função do legislativo.

Assim, por não ter efeito erga omnes e, não tendo sido editada nenhuma resolução pelo Senado Federal suspendendo a execução da referida lei, no todo ou em parte, tal entendimento não vincula o Judiciário.

Ademais, como bem salientou a douta Procuradoria de Justiça, o precedente invocado da Suprema Corte não vincula os demais órgãos do Poder Judiciário. Trata-se afinal de precedente isolado, que contou com a divergência de parte dos ministros do Plenário (Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio) e que encontra resistência na jurisprudência dominante (inclusive na da própria Suprema Corte).

A título de exemplo, confira-se o teor da súmula nº 512 do STJ: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.”.

No mesmo sentido: [...] 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 não implica no afastamento da equiparação existente entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os crimes hediondos, dado que não há a constituição de novo tipo penal, distinto da figura descrita no caput do mesmo artigo, não sendo, portanto, o "tráfico privilegiado" tipo autônomo. 2. Agravo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp

1297936/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA

TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 25/04/2013)

Ante o exposto, denega-se a ordem.

MARCOS CORREA

RELATOR