jusbrasil.com.br
2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

4ª Câmara de Direito Público

Publicação

01/09/2016

Julgamento

29 de Agosto de 2016

Relator

Paulo Barcellos Gatti

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_10140759520158260068_b9e7b.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2016.0000634490

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame

Necessário nº 1014075-95.2015.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que são

apelantes/apelados ESTOK COMERCIO E REPRESENTAÇÕES S/A, ESTOK

COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMÉRCIO E

REPRESENTAÇÕES S/A, TOK & STOK - ESTOK COMERCIO E

REPRESENTAÇÕES LTDA, ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., TOK STOK - ESTOK COMÉRCIO REPRESENTAÇÕES LTDA., ESTOK

COMERCIO E REPRESENTAÇÕES S.A, ESTOK COMERCIO E

REPRESENTAÇÕES LTDA, ESTOK COMERCIO E REPRESENTAÇÕES S/A,

ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. e FAZENDA PÚBLICA DO

ESTADO DE SÃO PAULO (PGE REG SJRP).

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos

recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.

São Paulo, 29 de agosto de 2016.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

4ª Câmara

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1014075-95.2015.8.26.0068

APELANTES/APELADOS

AUTORA: ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A.

RÉ: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BARUERI

VOTO Nº 11.163

APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA CC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ICMS INCIDÊNCIA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO

Pretensão inicial da empresa-contribuinte voltada à declaração de inexigibilidade do ICMS exigido pelo Fisco Estadual sobre as chamadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), cumulada com pedido de repetição do indébito tributário não atingido pela prescrição quinquenal

admissibilidade legitimação processual da empresaautora, consumidora final da energia elétrica (contribuinte de fato), para pleitear a repetição do indébito, diante da natureza indireta da cadeia de cobrança do ICMS inteligência do art. 166, do CTN -hipótese de incidência do ICMS, no que diz respeito à circulação de energia elétrica, apenas se mostra legítima para as situações que impliquem a efetiva circulação jurídica da mercadoria (art. 155, II, da CF/88 cc. art. 12, I, da LC nº 87/96), não abrangendo as operações anteriores de transmissão e distribuição do produto para o consumo entendimento consolidado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça sentença de procedência da ação mantida, com singela observação no tocante aos consectários legais incidentes sobre o montante condenatório. Recursos da autora e da FESP desprovidos.

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

interpostos pela autora, ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. , e pela ré, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO nos autos da “ação declaratória cc. repetição de indébito”, julgada procedente pelo Juízo “a quo”, sob o fundamento de ter a empresa-contribuinte comprovado a inexigibilidade das parcelas de ICMS exigidos pela autoridade tributária sobre os valores relativos às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição, cabendo a esta última, por conseguinte, providenciar a repetição do indébito ocorrido nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, devidamente corrigido, segundo o IPCA-E, e acrescido de juros de mora, na forma da LF nº 11.960/2009, consoante r. sentença de e-fls. 309/314, cujo relatório se adota.

Inconformada, apelou a empresacontribuinte (e-fls. 319/328), limitando-se a aduzir que o valor sujeito a repetição pela Fazenda Pública deveria ser acrescido de juros de mora segundo os índices da taxa SELIC, e não de acordo com os termos da LF nº 11.960/2009.

Também irresignada, a Fazenda Estadual, em suas razões de apelação (e-fls. 343/362), suscitou, preliminarmente, a ilegitimidade ativa “ad causam” da empresa-autora já que não figura como contribuinte de direito do ICMS-energia elétrica; ainda como questão prejudicial, aduziu que não fora trazido aos autos, enquanto documento indispensável à propositura da demanda, prova de todos os encargos financeiros suportados pela demandante. No mérito, defendeu que,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

dentre as hipóteses de incidência previstas em lei, estariam incluídas as operações de transmissão e distribuição de energia elétrica como fatos geradores do ICMS. Requereu, ao fim, o provimento do recurso para se julgar integralmente improcedente a pretensão inicial.

Recursos regularmente processados, livre de preparo tão-somente o apelo da Administração Pública, em virtude da isenção legal de que goza por força do art. art. 1.007, § 1º, do CPC/2015, desafiando contrarrazões de ambas as partes litigantes às e-fls. 363/370 e 375/394.

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Insurgem, autora e ré, contra a r. sentença de primeiro grau que julgou procedente a demanda, sob o fundamento de ter a empresa-contribuinte comprovado a inexigibilidade das parcelas de ICMS exigidos pela autoridade tributária sobre os valores relativos às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição, cabendo a esta última, por conseguinte, providenciar a repetição do indébito ocorrido nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, devidamente corrigido, segundo o IPCA-E, e acrescido de juros de mora, na forma da LF nº 11.960/2009.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Contudo, pelo que se depreende dos

elementos de informação coligidos aos autos, as razões

de inconformismo de ambas as partes não comportam

guarida.

In casu, a empresa-contribuinte, enquanto

consumidora de energia elétrica , figura como

contribuinte ordinária do ICMS incidente sobre a

operação de circulação jurídica da mercadoria (e-fls.

64/203 contas de luz), nos termos em que dispõe o art.

155, inciso II cc. § 3º, da CF/88 , e art. , inciso I,

da LC nº 87/96 .

CF/88

Art. 155 . Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica , serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Lei Kandir

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

Ocorre que, segundo afirma, no procedimento de cálculo do referido imposto, o Fisco Estadual tem integrado à sua base de cálculo determinados valores, cujas operações de origem não se encontram abarcadas pela hipótese legal de incidência do ICMS (circulação de mercadoria), a saber: (i) o custo pela transmissão da energia elétrica pelo Poder Concedente até as concessionárias - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ; e (ii) o custo de distribuição desta mesma energia em favor dos consumidores finais Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) .

Nesta linha, diferentemente do quanto adotado como correto pela autoridade tributária, entende a contribuinte que, nestas duas situações (transmissão e distribuição), inexistiria fato gerador legítimo do ICMS. Isso porque, o consumidor não estaria pagando pela circulação da mercadoria em si (energia elétrica efetivamente consumida), mas, tão-somente, remunerando os prestadores de serviço pelo uso dos sistemas de captação e divulgação de energia.

Em consequência, por considerar que os valores exigidos pelo Estado de São Paulo a título de incidência da alíquota do ICMS sobre as Tarifas de Uso

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

do Sistema de Distribuição (TUSD) e Transmissão (TUST) não encontrariam respaldo legal, ingressou a autora em Juízo, pugnando pela declaração da inexistência de relação jurídico-tributária no que diz respeito à exigência do ICMS sobre as mencionadas tarifas, além da condenação da Administração Pública à repetição dos valores despendidos pela contribuinte a este título, nos últimos cinco anos (e-fls. 01/19).

Pois bem.

Ab initio, cumpre refutar a tese de ilegitimidade ativa da empresa-autora para pleitear a repetição do suposto indébito tributário, já que não figura como contribuinte [de direito] do ICMS-energia elétrica.

Sobre o tema, importa destacar que a configuração jurídica dos tributos considerados indiretos , como é o caso do ICMS, permite que a autoridade tributária transfira o encargo econômicofinanceiro para uma pessoa diferente daquela prevista em lei como sujeito passivo.

Nesta hipótese, em que pese a lei erigir determinadas pessoas, físicas ou jurídicas, como contribuintes [de direito] do tributo, a forma de cobrança diferida a que está sujeito acaba por permitir (informalmente) a transferência do encargo econômico (embutido no valor da mercadoria) ao sujeito que se encontra na parte final da cadeia de consumo, chamado, por isso, contribuinte de fato .

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Por óbvio, não se mostra razoável que a

pretensão de repetição de eventual indébito que exsurja

destas relações compita ao contribuinte de direito, que,

ao fim, não assumiu o ônus financeiro do tributo no

plano dos fatos. Antes, uma vez que o valor pago

indevidamente o foi à custa do terceiro-contribuinte de

fato, somente a este cabe a legitimidade para perquirir

o direito de repetição.

É esta, aliás, a inteligência extraída do

art. 166, do CTN:

Art. 166 . A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Na mesma linha, consolidou-se a

jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,

conforme se colha de precedente análogo:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estadoconcedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

( REsp nº 1.299.303/SC, 1ª Seção, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, j. 08.08.2012) .

Assim, a empresa-autora é parte legítima

para pleitear a repetição do suposto indébito na

hipótese sub examine, já que, embora não figure como

contribuinte de direito, foi ela quem suportou o encargo

econômico-financeiro do ICMS-energia elétrica.

Também não assiste razão à Fazenda

Pública ao sustentar que a petição inicial encontra-se

desprovida dos documentos que lhe são indispensáveis

(art. 320, do CPC/2015). Ora, a singela circunstância de

não ter a autora trazido aos autos os documentos que

identificam, um a um, todos os casos de cobrança do ICMS

sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e

Transmissão, não torna o fato inexistente (cobrança

indevida) ou mesmo o petitum genérico ou incerto (arts.

322 e 324, do CPC/2015).

Uma vez que se fixe a tese no sentido da

inexigibilidade dos valores comprovadamente exigidos

pelo FISCO, basta a deflagração da fase liquidação para

se compreender a exata extensão do montante condenatório

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

(art. 491, § 1º, do CPC/2015). A partir de então, serão exigidos todos os documentos necessários para a completa quantificação do indébito, sem que tal diferimento implique a inexistência do próprio direito (impossibilidade jurídica).

Superadas as matérias prejudicais, passase ao exame do meritum causae.

O cerne da questão sub judice está em definir qual o alcance da hipótese de incidência prevista em lei para os casos de exação do ICMS em operação de circulação jurídica de energia elétrica .

Apenas a título de esclarecimento, destaque-se que a energia elétrica , dotada de valor econômico, foi tratada como uma mercadoria pela Constituição Federal (art. 155, § 3º, em interpretação contrario sensu) e definida como bem móvel suscetível de apropriação pela legislação civil ( art. 83, inciso I, do CC/2002 ), de modo que é decorrência lógica do sistema normativo a sua tributação quando posta em circulação.

Seguindo inteligência da Lei Magna, o ICMS-energia elétrica tem por hipótese de incidência possível a circunstância de alguém praticar negócios jurídicos que girem em torno da geração, transmissão, distribuição ou consumo da aludida mercadoria, ressalva a imunidade conferida às operações de destinação de energia elétrica entre os Estados da Federação ( art. 155, § 2º, inciso X, alínea 'b', da CF/88 ).

Ao discorrer sobre o tema, o ilustre

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

tributarista ROQUE ANTONIO CARRAZZA, leciona que:

“Dentre estas alternativas, a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir , por força de um negócio jurídico, energia elét rica.” 1 .

Como cediço, o sistema de “consumo” de

energia elétrica passa por diversas fases, abrangendo

desde sua geração pelo Estado ou seus

autorizados/permissionários/concessionários (art. 20,

inciso VIII cc. art. 21, XII, alínea 'b', da CF/88),

passando pela transmissão de energia e, finalmente, sua

distribuição aos agentes que comercializam a energia no

mercado consumidor.

Novamente, valendo-se dos excertos de

ROQUE ANTONIO CARRAZZA:

“Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não 1 CARRAZZA, Roque Antonio, ICMS, 16ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 311.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

configura bem suscetível de ser “estocado”, para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformála em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Portanto, apenas por 'ficção' é que se pode entrever, na 'circulação' de energia elétrica, duas operações distintas: uma da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final. Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final . O ele existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, justo a este, de um único ICMS. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é -e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato. (...)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de “responsável” pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o polo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). (...)

Observamos, ademais, que, embora não seja usual, nada impediria que o complexo 'geração/distribuição' de energia elétrica se concentrasse numa só pessoa, E, nesse caso, ninguém sustentaria, por absurda, a tese da duplicidade da incidência do ICMS. 2 ”.

De tudo, extrai-se que a operação

juridicamente relevante para fins de cálculo do ICMS

corresponde à saída da energia do estabelecimento

produtor e sua correspondente entrega ao consumidor

final ( atividade-fim ).

Sendo assim, as outras situações que,

conquanto atreladas à cadeia de consumo ( atividademeio ), não constituam efetiva prestação do serviço de

fornecimento de energia elétrica, não podem servir de

fato imponível do ICMS. Noutras palavras, o ICMS-Energia

elétrica não pode incidir sobre as etapas necessárias a

tal fornecimento, mas que com ele não se confundem.

Tal diferenciação foi fundamental para a

edição de dois enunciados da Súmula de jurisprudência do

2 Ob. Cit. pp. 312-314.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Superior Tribunal de Justiça, quais sejam: (i) ; Enunciado nº 166 Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte [deslocamento entre geradora e distribuidora]; (ii) Enunciado nº39111

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada [e não à reserva contratada].

O mesmo se diga em relação à exigência do ICMS sobre os encargos de transmissão/distribuição que são repassados pelos agentes de comercialização aos consumidores finais.

É exatamente esta a situação narrada nos autos, em que os agentes de comercialização repassam aos consumidores finais o valor das chamadas tarifas de fio , dentre as quais se enquadram as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), cobradas pelas distribuidoras em razão da disponibilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição de energia, com vias a permitir a ligação dos primeiros com o consumidor final.

Note-se que as mencionadas tarifas não integram a atividade-fim, isto é, o processo direto de fornecimento de energia elétrica. Correspondem, ao revés, a custos inerentes às atividades-meio que, conforme minuciosamente exposto, não se apresentam como fatos imponíveis do ICMS-Energia Elétrica.

Assim, no caso presente, “não há incidência

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, uma vez que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, o momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia, e não na distribuição e transmissão, sendo aplicável à espécie a Súmula 166 do STJ , in verbis: 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um

para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'”. (AgRg no

REsp nº 1.075.223/MG, 2ª Turma, Relª. Minª. ELIANA

CALMON, j. 04.06.2013) .

Por didáticas, transcrevem-se as sempre

benvindas lições de ROQUE ANTONIO CARRAZZA:

“(...) Não é possível considerar base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica, valores que decorrem de relação jurídica diversa, como, por exemplo, a que envolve a concessionária e a empresa geradora de energia elétrica. Isto ensejaria a cobrança de uma exação adicional, que refugiria à competência tributária da Unidade Federada. Neste caso, dada a conexão existente entre a base de cálculo do tributo e sua hipótese de incidência, estar-se-ia diante de uma figura exacional teratológica, porquanto nasceria não de um negócio jurídico regular de fornecimento de energia elétrica, mas, da mera prática de ato a ele preparatório. (...) Evidentemente, o valor da operação de fornecimento de energia elétrica é o realmente praticado entre o fornecedor e o consumidor. De fato, na base de cálculo do tributo não devem ser inseridos elementos estranhos (v.g., 'tarifas de fio') à relação jurídica entre o concessionário e o consumidor desta mercadoria. ” 3 .

3 Op. Cit. p. 322.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Acerca do tema sub judice, confira-se o

entendimento consolidado das duas Turmas integrantes da

1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido.

( AgRg no REsp nº 1.408.485/SC, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 12.05.2015) .

Na mesma linha, colhem-se os seguintes

precedentes desta Seção de Direito Público do Tribunal

de Justiça de São Paulo:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL ICMS ENERGIA ELÉTRICA TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) BASE DE CÁLCULO INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido.” (Apelação Cível nº 1013007-47.2014.8.26.0068, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. DÉCIO NOTARANGELI, j. 02.09.2015) .

“RECURSO DE APELAÇÃO Ação declaratória cumulada com repetição de indébito ICMS -Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) Possibilidade

Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Restituição dos valores devida

Verba honorária mantida Ação procedente

Sentença mantida - Recurso não provido.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

( Apelação Cível nº 1020583-88.2014.8.26.0554, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, j. 04.08.2015) .

“ICMS. Energia elétrica. Reserva de demanda. Tarifas e encargos. Hipótese de incidência. Repetição de indébito. Juros. 1. Legitimidade ativa. O ICMS vem destacado na conta do impetrante e contra essa cobrança se insurge a parte. O impetrante arca com o custo financeiro do tributo, tendo legítimo interesse na tutela pretendida. Afasto a preliminar. 2. ICMS. Hipótese de incidência. Não incide o ICMS sobre o valor cobrado a título de reserva de demanda, energia não entregue, mas apenas sobre a energia efetivamente fornecida ao consumidor. 3. ICMS. Encargos e tarifas. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Precedentes do STJ. 4. ICMS. Encargo de capacidade emergencial. A cobrança do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou preço público) tem como base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. Desse modo, não se tratando de cobrança decorrente do consumo de energia elétrica propriamente dito nem da demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, a tarifa correspondente não sofre a incidência do ICMS. Precedente do STJ. 5. Repetição de indébito. Juros. A LF nº 11.960/09 não se aplica à restituição de natureza tributária, pois cede ao disposto no Código Tributário Nacional, de maior hierarquia. Jurisprudência assente no STJ, que estabeleceu a taxa SELIC como forma de atualização monetária e de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

juros de mora, sem outro acréscimo. Procedência. Recurso oficial e da Fazenda desprovido, com observação.” (Apelação Cível 1031428-33.2014.8.26.0053, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. TORRES DE CARVALHO, j. 15.06.2015) .

Portanto, assiste razão à autora quando pretende seja afastada a exigência do ICMS sobre operações econômicas alheias ao legítimo fato gerador do tributo, isto é, o efetivo consumo da energia elétrica (circulação jurídica da mercadoria) por parte do contribuinte.

Em suma, a procedência da ação é medida de rigor, merecendo a r. sentença de primeiro grau ser integralmente mantida, por seus próprios fundamentos, cabendo uma singela observação no tocante aos consectários legais incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública e originadas de indébito tributário .

É cediço que, os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, por maioria de votos e nos termos do voto do relator, Min. AYRES BRITTO, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357 e nº 4.425, deram parcial provimento para, dentre outras conclusões, declarar a (i) inconstitucionalidade da “atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios (perfaz-se) segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

o cidadão”; e, (ii) inconstitucionalidade da “quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança”.

Aliás, neste segundo ponto, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, § 12, da CF, incluído pela Emenda Constitucional nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, fossem aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário ; e, por conseguinte, a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, nas mesmas circunstâncias fático-jurídicas dos itens supramencionados.

Não se olvide que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das mencionadas ADIs, amparado no art. 27 4 da Lei nº 9.868/99, concedeu eficácia prospectiva à decisão, a partir de 25.03.2015, momento em que (i) os créditos em precatórios deveriam ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E); e, ( ii ) os precatórios tributários deveriam observar a mesma forma de cálculo dos consectários legais adotada pela Fazenda Pública, quanto aos créditos tributários.

4 Art. 27 . Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A aludida decisão não vinculava os processos que ainda estivessem em fase de conhecimento, conforme, aliás, reconhecido no exame de admissibilidade do RE nº 870.947/SE , pelo Rel. Min. LUIZ FUX, no qual admitiu que a atualização monetária ocorreria em dois momentos distintos, quais sejam “o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação da responsabilidade à Administração Pública”, com o trânsito em julgado da decisão condenatória, e “o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento”, porém, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e nº 4.425, teria declarado a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período.

Não obstante isso, em 16.07.2015, a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil promoveu a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.348, de relatoria da Min. CÁRMEN LÚCIA, questionando exatamente a inconstitucionalidade da correção dos créditos dos servidores públicos por intermédio da Taxa Referencial Diária - TR, referente ao primeiro período, assim compreendido “entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação da responsabilidade à Administração Pública”, vez que se mostra inadequada para recompor a inflação 5 , - e, em decorrência desta -, promove a estagnação do montante devido, favorecendo, quiçá reforçando, a mora da Fazenda Pública.

5 Consta na inicial o quanto segue: “(...). Aliás, tal disparidade foi muito bem percebida pelo Ministro Carlos Brito no voto proferido no bojo da retromencionada ADI 4357, tendo a Corte reconhecido que 'nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA'” (grifos nossos).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Destarte, tem-se que, muito embora a decisão do Excelso Pretório faça menção, tão-somente, ao segundo período - lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento -, ainda assim, pautado nos mesmos fundamentos jurídicos utilizados para reconhecer a inconstitucionalidade do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR)

índice que, segundo já assentou o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda -, deve-se concluir que a forma de correção monetária prevista no art. da Lei Federal nº 11.960/09 não deve subsistir no tocante à fase de conhecimento, cabendo, em substituição e com o fito de adequar o texto às normas constitucionais, aplicar o índice que melhor garante a manutenção do valor da moeda no período, isto é, o INPC , consoante entendimento majoritário 6 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Advirta-se que tal postura não viola a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal, ou contraria a Súmula Vinculante nº 10 7 , haja vista a manifestação expressa do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações

6 Precedentes: Mandado de Segurança nº 0023546-41.2010.8.26.0000, Órgão Especial , Rel. Des. SOUZA NERY, j. 01.06.2011; Apelação Cível nº 0050370-04.2012.8.26.0053, 3ª Câmara de Direito Público , Rel. Des. AMORIM CANTUÁRIA, j. 15.09.2015; Apelação Cível nº 1008156-98.2015.8.26.0562, Câmara de Direito Público , Rel. Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. 15.09.2015; Apelação Cível nº 0016220-60.2013.8.26.0053, 10ª Câmara de Direito Público , Rel. Des. TORRES DE CARVALHO, j. 10.08.2015; Apelação Cível nº 0040988-84.2012.8.26.0053, 14ª Câmara de Direito Público , Rel. Des. JOÃO ALBERTO PEZARINI, j. 10.09.2015.

7 “Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Diretas de Inconstitucionalidade ADIs nº 4.357/DF e nº

4.425/DF, acerca da inconstitucionalidade do índice

adotado (TR) frente àquele aplicado pela Fazenda Pública

aos seus créditos tributários, e não propriamente ao

regime especial de pagamento de precatórios, in verbis:

“(...) a correção monetária é instrumento de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a pecúnia. Valor real a preservar que é sinônimo de poder de compra ou 'poder aquisitivo', tal como se vê na redação do inciso IV do art. da C.F., atinente ao instituto do salário mínimo. E se se coloca assim na aplainada tela da Constituição a imagem de um poder aquisitivo a resguardar, é porque a expressão financeira do bem juridicamente protegido passa a experimentar, com o tempo, uma deterioração ou perda de substância, por efeito, obviamente, do fato econômico genérico a que se dá o nome de 'inflação'. Daí porque deixar de assegurar a continuidade desse valor real é, no fim das contas, desequilibrar a equação econômicofinanceira entre devedor e credor de uma dada obrigação de pagamento, em desfavor do último.”

No mesmo sentido, o art. 949, parágrafo

único, do CPC/2015, dispõe que “os órgãos fracionários

dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão

especial a arguição de inconstitucionalidade quando já

houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo

Tribunal Federal sobre a questão”. Portanto, consoante

a definição da tese jurídica pelo Supremo Tribunal

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Federal, nada obsta o reconhecimento da

inconstitucionalidade da TR como índice de correção

monetária também para as condenações oriundas de

processos que se encontrem na fase de conhecimento,

como forma de dar efetividade aos princípios da

coerência e integridade das decisões judiciais,

prestigiando-se a harmonia do sistema.

Ademais, o próprio Supremo Tribunal

Federal se manifestou neste sentido:

RECLAMAÇÃO ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97) SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF INOCORRÊNCIA -EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTERIOR PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL DO PRÓPRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ( CF, ART. 93, XI), DEFERINDO A SUSPENSÃO CAUTELAR DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 313/2008, EM JULGADO MANTIDO POR DECISÃO DO RELATOR, NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PROFERIDA EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL APLICABILIDADE, À ESPÉCIE, DA NORMA INSCRITA NO ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC PRECEDENTES

PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(...) É preciso enfatizar, por relevante, que o Supremo Tribunal Federal tem assinalado, em diversos julgamentos, que a existência de pronunciamento anterior, emanado do Plenário desta Suprema Corte ou do órgão competente do Tribunal de jurisdição inferior, sobre a inconstitucionalidade de determinado ato estatal autoriza o julgamento imediato da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

causa, não importando se monocrático ou colegiado, sem que isso configure violação à reserva de plenário.

(...) Vale destacar, ainda, na linha desse entendimento, a orientação jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça, cujas decisões têm igualmente enfatizado não incidir o princípio da reserva de plenário ( CF, art. 97, e CPC, arts. 480/482) sempre que o Supremo Tribunal Federal ou o órgão competente do Tribunal de origem (Órgão Especial ou Plenário), qualquer deles, houver reconhecido, ainda que “incidenter tantum” ou em sede cautelar, a compatibilidade ou a incompatibilidade de certo diploma normativo com o texto da Constituição da Republica a. ( Rcl 17185 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30.09.2014)

Outrossim, cumpre destacar que a 10ª

Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São

Paulo, no julgamento dos Embargos de Declaração nº

0034567-44.2013.8.26.0053/50000, em 17.08.2015, de

relatoria do Des. TORRES DE CARVALHO, aduziu que “(...)

Na ADI nº 4.357 o tribunal afastou a remuneração básica

da caderneta de poupança (calculada pela TR) porque não

refletia a realidade inflacionária e ofendia o direito

de propriedade ao reduzir artificialmente o crédito, não

havendo razão lógica ou jurídica que afaste a sua

aplicação ao crédito protegido nas duas fases do

processo ; tanto que a decisão proferida no caso

Derivaldo Santos Nascimento reconhece a coerência na

aplicação do mesmo índice em ambas as fases e menciona

na ementa a conveniência de que o tribunal 'reitere, em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sede de repercussão geral, as razões que orientaram

aquele pronunciamento'. Não há perspectiva de decisão

diferente, mas apenas a necessidade de, sob o aspecto

formal, seguir o rito da repercussão geral para atribuirlhe o efeito vinculante e impedir a subida de novos

recursos ('bem como evitará que casos idênticos cheguem

a esta Suprema Corte')” (grifos nossos).

No mesmo sentido, em que pese o fato de

os autos do RE nº 870.947 estarem sob vista do Ministro

DIAS TOFFOLI, desde 10.12.2015 , tem-se que o próprio

Relator do caso, Min. LUIZ FUX, seguido pelos Ministros

EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO e ROSA WEBER, já

proferiram voto no sentido da coerência e integridade (art. 926, do CPC/2015 8) entre o quanto decidido na ADI

nº 4.357/DF e as hipóteses de condenação da Fazenda

Pública em que ainda não houve expedição de precatório.

Confira-se:

“Não obstante isso, diversos tribunais locais vêm estendendo a decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADIs nº 4.357 e 4.425 de modo a abarcar também a atualização das condenações (e não apenas a dos precatórios). Foi o que fez o TRF da 4ª Região no presente recurso extraordinário. (...) Essa postura dos tribunais inferiores revela-se coerente. Não vislumbro qualquer motivo para aplicar critérios distintos de correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. (...) Entendo, assim, que a remuneração da caderneta de poupança prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, não consubstancia 8 Art. 926 . Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (Em 'vacatio legis', até 15.03.2016)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

índice constitucionalmente válido de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, uma vez que desvinculada da variação de preços na economia, como revelam os ângulos lógico-conceitual, técnicometodológico, histórico-jurisprudencial e pragmático-consequencialista apresentados supra.”

Por fim, no tocante aos juros de mora , a

sistemática prevista pela nova lei (art. 1º-F, da Lei nº

9.494/97, segundo a redação atribuída pelo art. 5º, da

Lei nº 11.960/2009) também não merece prevalecer quando

se trata de repetição de indébito tributário pela

Fazenda Pública. É o que se extrai da decisão proferida

pelo Min. LUIZ FUX ao reconhecer a repercussão geral no

RE nº 870.947/SE :

“(...) No julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a fixação dos juros moratórios com base na TR apenas quanto aos débitos estatais de natureza tributária. (...) Quanto aos juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídico-tributária, devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário ;”.

No âmbito do Estado de São Paulo, vige a

LE nº 10.175/1998, cujo art. , dispõe que: “Os impostos estaduais, não liquidados nos prazos previstos na legislação própria, ficam sujeitos a juros de mora. § 1.º - A taxa de juros de mora é equivalente: 1 - por mês, a taxa referencial

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia- SELIC , para títulos federais, acumulada mensalmente. (...)”.

Não se pode olvidar, contudo, que a taxa SELIC “é composta de taxa de juros e taxa de correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de correção“ ( STJ, REsp nº 462.710/PR, 2ª Turma, Relª. Minª. ELIANA CALMON, j. 09.06.2003 ).

Mesmo por isso, observados os respectivos termos “a quo” da atualização monetária data do indébito e dos juros de mora trânsito em julgado da decisão (art. 167, parágrafo único, do CTN REsp nº 1.111.189/SP, 1ª Seção, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, j. 13.05.2009 ) incidentes sobre o indébito tributário, deve-se precaver para que a aplicação isolada da taxa SELIC não importe em vedada situação de bis in idem.

Na hipótese, com base nestas premissas, a atualização monetária incidirá, segundo o INPC , a contar de cada indébito tributário até a data do trânsito em julgado desta decisão, e os juros de mora, contados a partir de então ( Enunciado nº 188 , da Súmula do C. Superior Tribunal de Justiça) até o momento de efetivo pagamento, de acordo com a taxa SELIC .

Por fim, em prestígio ao disposto no § 11, do art. 85, do novo diploma adjetivo ( LF nº 13.105/2015 ), passo ao arbitramento da verba honorária sucumbencial devida para a fase estritamente recursal em favor do causídico da parte vencedora.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Art. 85 . (...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso , majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2 a 6 , sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor , ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2 e 3 para a fase de conhecimento.

Não se olvide que, tendo os recursos de apelação sido interpostos contra decisão publicada após a vigência plena do CPC/2015 (18.03.2016), aplica-se a regra supramencionada, conforme, aliás, entendimento tomado administrativamente no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça: Enunciado administrativo número 7 -Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.

Nesta linha, observado que o proveito econômico obtido na demanda se mostra inestimável (valores exigidos e que venham a ser exigidos a título de ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão), atrai-se a possibilidade de arbitramento dos honorários de forma equitativa ( § 8º, do art. 85, do CPC/2015).

Art. 85 . (...)

§ 8 Nas causas em que for inestimável ou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2 .

Tal dispositivo mostra-se plenamente compatível com a disposição do § 3º, do mesmo art. 85, do CPC/2015, que trata especificamente das “faixas de referência” para arbitramento dos honorários sucumbenciais nos processos envolvendo a Fazenda Pública. Ora, a partir de uma adequada hermenêutica , extrai-se que a inteligência da regra do § 3º só se satisfaz nos casos em que sua aplicação direta se compatibiliza ao direito de justa remuneração do causídico pelos trabalhos desenvolvidos no processo.

Por isso, segundo escólios de ALEXANDRE FREIRE e LEONARDO ALBUQUERQUE MARQUES, “(...) nada impede que, desde que preenchidas efetivamente as condicionantes do § 8º acima transcrito (...), os honorários a serem eventualmente arbitrados (...) sigam tal método.”, especialmente “(...) se o magistrado verificar que a aplicação da regra geral ensejaria a aplicação de valores excessivos ou aviltantes ” 9 .

No caso concreto, reforce-se, diante do inestimável conteúdo econômico envolvido na demanda, mostra-se prudente a utilização do critério da “equidade”, sob o risco de, em caso contrário, implicar

9 FREIRE, Alexandre; MARQUES, Leonardo Albuquerque. Art. 85, § 8º. In,

STRECK, LENIO LUIZ; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro (orgs.).

Comentários ao Código de Processo Civil , São Paulo: Saraiva, 2016, p. 152.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

ofensa ao direito de remuneração adequada do causídico.

Com esteio nestas premissas, e respeitados os critérios de ponderação estatuídos nos incisos do § 2º, do mesmo art. 85, do CPC/2015 ( i zelo profissional; ii - acessibilidade do local de execução dos serviços; iii causa de baixa complexidade; iv

trabalho realizado exclusivamente na fase recursal

apresentação de apelação e de contrarrazões), arbitro os honorários sucumbenciais devidos estritamente para a fase cognitiva recursal em R$ 500,00 , sem prejuízo do montante já arbitrado para a fase cognitiva em primeiro grau.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos pela autora e pela Fazenda do Estado, de modo a manter a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e bem lançados fundamentos jurídicos, com observação de que, sobre o montante a ser restituído pela autoridade tributária, a ser apurado em ulterior fase de liquidação, deverão incidir os adequados índices relativos aos consectários legais, a saber: (i) atualização monetária, de acordo com o INPC , desde a data de cada indébito, até a data de trânsito em julgado no presente processo; (ii) a partir de então, exclusivamente os juros de mora, segundo os índices da taxa SELIC (ou que venha a substituí-la), que já compreende fator de correção em seu bojo, até a data do efetivo pagamento. Arbitro os honorários sucumbenciais devidos estritamente para a fase cognitiva

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

recursal em R$ 500,00 , sem prejuízo do montante já arbitrado para a fase cognitiva em primeiro grau.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/380405918/apelacao-apl-10140759520158260068-sp-1014075-9520158260068/inteiro-teor-380405945