Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus: HC 2106078-28.2016.8.26.0000 SP 2106078-28.2016.8.26.0000 - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2016.0000620312

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus nº 2106078-28.2016.8.26.0000, da Comarca de Atibaia, em que é impetrante LUCAS SCARDINO FRIES e Paciente JOSÉ FILIPE VASCONCELOS DA COSTA.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ ANTONIO CARDOSO (Presidente sem voto), CESAR MECCHI MORALES E GERALDO WOHLERS.

São Paulo, 23 de agosto de 2016.

RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

3ª Câmara de Direito Criminal

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VOTO Nº: 30293

HC. Nº: 2106078-28.2016.8.26.0000 - digital

COMARCA: ATIBAIA

IMPTE. : LUCAS SCARDINO FRIES

IMPDO. : JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE ATIBAIA

PACTE. : JOSÉ FILIPE VASCONCELOS DA COSTA

MAGISTRADA DE 1º GRAU: DRA CAROLINA CHEQUE DE FREITAS.

HABEAS CORPUS Crime de tráfico de drogas Pedido de revogação da prisão preventiva - IMPOSSIBILIDADE

Paciente primário - Apreensão de 12 porções de "maconha" (108 gramas), 5 porções de cocaína (38 gramas), 8 comprimidos de ecstasy (4 gramas), 1 porção de haxixe (2 gramas), 68 cartelas de LSD (1 grama, no total) e 1 tubo contendo LSD líquido (5 gramas) e R$300,00, em dinheiro -Dúvida que milita em favor da sociedade Preenchimento dos requisitos não são os únicos elementos a serem apreciados pelo Juízo, devendo-se levar em conta as circunstâncias do delito Insuficiência das medidas cautelares do art. 319 do CPP

Ordem denegada .

LUCAS SCARDINO FRIES impetra o presente pedido de HABEAS CORPUS em favor de JOSÉ FILIPE VASCONCELOS DA COSTA , pleiteando o direito de aguardar em liberdade o julgamento do processo, com a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares diversas do cárcere.

Alega o impetrante que o paciente foi preso em flagrante delito, acusado da suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, sendo convertida a prisão em flagrante em preventiva. Posteriormente, José Felipe foi denunciado apenas quanto ao delito de tráfico de drogas, sendo determinado o arquivamento da associação para o tráfico.

Ressalta a falta de fundamentação válida a justificar a manutenção do paciente no cárcere pela autoridade coatora, que o fez com base na gravidade abstrata do delito e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, sem esclarecer a motivação com elementos concretos.

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Argumenta que há dúvidas quanto à prática do tráfico de drogas, sustentada apenas pela suposta confissão do paciente durante o interrogatório na fase inquisitorial, sem a presença de advogado.

Sustenta que não estão presentes os requisitos autorizadores da manutenção da prisão, destacando que o arquivamento com relação ao artigo 35 da Lei 11373/06 e a pequena quantidade de droga mostram que o paciente não faz do tráfico seu meio de vida, podendo aguardar o julgamento do processo em liberdade.

Argumenta que a prisão cautelar se mostra mais gravosa do que eventual condenação, quando poderão ser aplicados benefícios legais incompatíveis com o cárcere.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 235/236).

Prestadas as informações do Juízo impetrado (fls. 239/286).

O Ministério Público, nesta instância, opinou pela denegação da ordem (fls. 288/293).

É O RELATÓRIO.

Segundo consta, no dia 28/4/2016, o paciente JOSÉ FILIPE VASCONCELOS DA COSTA foi preso em flagrante delito, na companhia do corréu MÁRIO LOBO YAAKOV SZNIFER, porque policiais civis realizavam diligência de busca e apreensão para o endereço de MÁRIO. No caminho, os policiais visualizaram MÁRIO, na condução de um veículo Ford/Ka, com um indivíduo ao seu lado, qual seja, o ora paciente.

Feita a abordagem deles, com MÁRIO, no interior de sua cueca, foi localizado um saco plástico com cocaína e um pedaço de "maconha". Com JOSÉ FILIPE, nada foi encontrado.

Na oportunidade, os dois agentes disseram que possuíam drogas em suas residências, destinadas à venda. JOSÉ FILIPE disse que comprava de MÁRIO e as revendia a seus amigos.

Assim, na residência de MÁRIO foram encontrados 3 (três) comprimidos de ecstasy, 7 (sete) porções de "maconha" e um pedaço grande de "maconha", dois

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celulares e diversos saquinhos plásticos para acondicionamento das drogas.

Na residência de JOSÉ FILIPE, foram localizados R$300,00, em dinheiro, 2 (duas) pedras grandes de cocaína, 2 (duas) pedras pequenas da mesma droga, 4 (quatro) pedaços grandes de "maconha", 1 (uma) porção de haxixe, 1 (uma) porção de comprimido moído de ecstasy, 4 (quatro) comprimidos de ecstasy, 49 (quarenta e nove) micropontos de LSD, 1 (um) tubo com LSD líquido, um aparelho de telefone celular e diversos saquinhos utilizados para acondicionamento de drogas.

MÁRIO informou por quanto adquiria e por quanto vendia as drogas, enquanto JOSÉ FILIPE disse que adquiria de MÁRIO e vendia para alguns amigos em festas e chácaras.

JOSÉ FILIPE VASCONCELOS DA COSTA e MÁRIO LOBO YAAKOV SZNIFER foram denunciados como incursos no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/2006.

Pois bem.

Apesar de o paciente ser primário, o fato é que estão presentes os pressupostos da custódia cautelar, em razão das circunstâncias delitivas, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante com os depoimentos colhidos, sem adentrar o mérito da ação penal, levando-se em conta, ainda, a quantidade e variedade de droga encontrada, nas residências dos acusados, no total: 12 porções de "maconha" (108 gramas), 5 porções de cocaína (38 gramas), 8 comprimidos de ecstasy (4 gramas), 1 porção de haxixe (2 gramas), 68 cartelas de LSD (1 grama, no total) e 1 tubo contendo LSD líquido (5 gramas), bem como o valor em dinheiro (R$300,00), tendo ambos confirmado a prática do tráfico.

O fato é que se deve ter cautela na concessão de qualquer benefício, notadamente, em se tratando da prática de tráfico de drogas.

O crime imputado ao paciente é extremamente grave pela latente periculosidade e que vem afligindo a comunidade e, neste momento, não há qualquer elemento que exclua o tráfico.

A alegação de que parte da droga era para uso próprio é matéria de mérito da ação penal e lá deverá

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ser apreciada.

A dúvida milita em prol da sociedade, não vislumbrando falta de justa causa para a manutenção da prisão cautelar do paciente.

Estão presentes, portanto, todos os requisitos da prisão preventiva, tanto os formais como os de conteúdo.

Já se decidiu anteriormente que:

”(...) a primariedade, os bons

antecedentes e a residência e o

domicílio no distrito da culpa são

circunstâncias que não obstam a

custódia provisória, quando ocorrentes

motivos que legitimam a constrição do

acusado.”(RSTJ 02/401)

Como já dito, o tráfico de drogas, por si só, já se constitui em conduta perigosa, grave, capaz de originar outros delitos não menos graves e, da maneira como se apresenta nos autos, demonstra a necessidade de maior rigorismo.

Ainda, hoje, com o advento da Lei nº 11.464/07, que alterou o disposto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, foi possibilitada a concessão de liberdade provisória aos acusados da prática de crimes considerados hediondos. Porém, o art. 44, da Lei nº 11.343/06 encontrase em lei especial e não foi derrogada pela Lei nº 11.464/07, a qual trata dos delitos hediondos e equiparados, de forma genérica. Assim, permanece a vedação legal.

Quanto à inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, esta foi declarada pela Resolução 5/12 do Senado Federal e somente na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e tal fato não retirou do magistrado a liberdade de apreciar os critérios para a concessão de benefícios, principalmente, nessa fase processual.

Além disso, a própria Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XLIII aduz que o tráfico ilícito de entorpecentes é crime inafiançável e insuscetível de graça

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ou anistia.

O constituinte, portanto, ao dar este tratamento ao delito de tráfico de drogas, certamente, entendeu não ser cabível a concessão de benefícios aos praticantes desse delito, sem a análise minuciosa do caso concreto.

Como acima dito, o tráfico de entorpecentes é uma conduta perigosa, extremamente grave e as circunstâncias dos presentes autos não recomendam a concessão de liberdade.

Não se trata de afronta ao princípio da presunção de inocência, já que estão sendo proporcionados aos pacientes todos os direitos que possuem, como o devido processo legal, o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Deve-se analisar o espírito da lei que, no caso, agravou ainda mais as penalidades impostas e, em que pese, a possibilidade de liberdade concedida pela Lei nº 11.464/07, para os autores de crimes hediondos, não se pode ignorar todas as demais circunstâncias que envolvem o fato concreto.

Vale dizer aqui que as medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal mostram-se insuficientes para coibir nova prática delitiva, diante das circunstâncias delitivas.

No que diz respeito a eventual aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, bem como substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou mesmo sursis, e fixação de regime mais brando, são circunstâncias que só poderão ser avaliadas quando da prolação da sentença, com a análise de toda a prova produzida nos autos.

Com relação à fundamentação utilizada pelo Juízo impetrado, verifica-se que a decisão que converteu o flagrante em preventiva e a que indeferiu o pedido de liberdade provisória, levaram em consideração a pena cominada ao delito, os depoimentos colhidos, a possibilidade de nova prática delitiva e a necessidade de manutenção da ordem pública.

Entendo, da mesma forma, como acima exposto,

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que os pressupostos da custódia estão presentes, diante da gravidade delitiva e das consequências que causam à sociedade, da pena cominada ao delito, bem como pela presença dos indícios de autoria e materialidade e, por fim, diante da quantidade e variedade de droga apreendida.

A decisão atacada, portanto, é de ser mantida.

Desse modo, não configurado o constrangimento ilegal, DENEGA-SE A ORDEM.

RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO

Relator