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7 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

5ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Francisco Bianco

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AGR_20985088820168260000_cc892.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2016.0000742215

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental nº XXXXX-88.2016.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MONTE CABRAL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA., é agravado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso de agravo de instrumento. Julgaram prejudicado o agravo interno. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 10 de outubro de 2016.

Francisco Bianco

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 18207

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-88.2016.8.26.0000 e

AGRAVO INTERNO Nº XXXXX-88.2016.8.26.0000 /50000

COMARCA: São Paulo

AGRAVANTES: Fazenda Pública do Município de São Paulo e MONTE CABRAL Distribuidora de Combustíveis Ltda.

AGRAVADOS: os mesmos

MM. JUÍZA: Dra. Laís Helena Bresser Lang

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO ICMS - DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO

REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO EXCLUSÃO

POSSIBILIDADE PRETENSÃO À REVOGAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

INADMISSIBILIDADE AGRAVO INTERNO

DEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO

PREJUDICIALIDADE. 1. É impossível, ao menos nesta sede de cognição sumária, a verificação da presença de indícios suficientes de eventual ilegalidade no ato administrativo ora impugnado. 2 . A Portaria CAT nº 223/09, dispondo a respeito do credenciamento previsto no artigo 418-A do RICMS, exige, entre outros requisitos, a inexistência de débito de responsabilidade do contribuinte, inscrito, ou não, na dívida ativa da União Federal, Estados ou Municípios (artigo 6º, § 2º, item 9). 3. E, na hipótese em exame, a parte agravada foi descredenciada, porque ostenta débito de ICMS. 4 . Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 5. Decisão agravada, reformada, para revogar a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. 6. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte ré, provido. 7 . Agravo interno, oferecido pela parte autora, prejudicado.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, objetivando

a reforma da r. decisão de fls. 18 que, em ação de procedimento ordinário,

ajuizada pela empresa MONTE CABRAL Distribuidora de Combustíveis

Ltda., contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, antecipou os efeitos

da tutela jurisdicional, tendente à manutenção do credenciamento da parte

autora no sistema tributário diferenciado.

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A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a) legalidade das disposições previstas na Portaria CAT nº 223/09; b) competência do Estado de São Paulo para legislar a respeito do ICMS; c) a natureza jurídica do Regime Especial do ICMS, introduzido por meio do Decreto Estadual nº 54.976/09, alterado pelo Decreto Estadual nº 55.029/09, é de benefício fiscal para as empresas do setor de distribuição de combustíveis; d) o credenciamento para o regime especial não acarreta alteração da alíquota ou base de cálculo do imposto, modificando, apenas, o momento e a forma de apuração; e) as decisões judiciais devem ser coerentes e estáveis, nos termos do artigo 926 do NCPC; f) jurisprudência favorável à pretensão. Por fim, postulou a atribuição de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso.

Dispensadas as informações, o recurso, isento de preparo e tempestivo, foi processado, com a atribuição de efeito suspensivo e resposta.

Posteriormente, a Fazenda Pública apresentou os documentos de fls. 37/44.

Por fim, sobreveio a interposição de agravo interno, pela parte autora, contra a decisão proferida por este Relator, a fls. 29/32, que deferiu o efeito suspensivo postulado.

É o relatório.

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impossível, no tocante à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, a incidência das regras previstas na Lei Federal nº 13.105/15.

Isso porque, é induvidoso que os atos praticados e as situações jurídicas já consolidadas sob a égide do diploma legal ab-rogado devem ser preservadas, nos termos dos artigos da LINDB e 5º, XXXVI, da CF.

Neste sentido, confira-se a lição da doutrina: “Modificações decorrentes da lei que entrou em vigor depois de a decisão te sido prolatada não beneficiam nem prejudicam o recorrente e o recorrido: não incidem (...). A aplicação imediata, então, é a regra e supõe respeito a situações 'consolidadas', tudo com o intuito quase único de evitar que as partes se surpreendam com as novas regras” (Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello, 1ª Edição, 2015, RT, pg. 73).

Na sequencia, o recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte ré, comporta provimento, respeitado, contudo, o entendimento em sentido contrário manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau.

A parte agravante pretende, em sede recursal, a revogação do r. pronunciamento ora impugnado, que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional, tendente à manutenção do credenciamento da parte autora no sistema tributário diferenciado.

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Não obstante as inúmeras questões presentes no caso em apreço, cabe apenas verificar, nesta sede recursal, a possibilidade, ou não, de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional está subordinada à presença dos requisitos previstos no artigo 273 do CPC/73, ou seja, o pedido deve estar fundamentado em prova inequívoca da verossimilhança da alegação e dano irreparável ou de difícil reparação. E, tais requisitos, conforme já decidiu o Eg. Superior Tribunal de Justiça: “são concorrentes; a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor” ( REsp nº 265.528-RS, Rel. o Min. Peçanha Martins, j. em 17.6.2003).

Além disso, como é cediço, em ação de conhecimento, a antecipação dos efeitos de tutela jurisdicional, é medida excepcional que somente deve ser concedida pelo Juiz quando o perigo for iminente, não sendo possível aguardar o curso natural do processo até o seu desfecho com a sentença.

É dos autos que a parte autora, pessoa jurídica de direito privado, atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados do petróleo, ajuizou ação de procedimento ordinário, sob a alegação de que foi, indevidamente, descredenciada do Regime Especial de recolhimento do ICMS, pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em razão da existência de débito, com fundamento na Portaria CAT nº 223/09.

Pois bem. A realidade dos autos indica, no caso concreto,

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que a tutela jurisdicional foi antecipada sem a presença dos requisitos

previstos no artigo 273 do CPC/73.

Ademais, os elementos de convicção produzidos nos autos

não indicam, de plano, a presença de nenhuma ilegalidade manifesta no ato

administrativo ora impugnado, que descredenciou a parte agravada do regime

especial tributário.

E, o Decreto Estadual nº 55.029/09 acrescentou os artigos

418-A e 418-B ao RICMS, estabelecendo o credenciamento dos fabricantes e

distribuidores de álcool etílico hidratado, como condição para a utilização do

sistema de apuração mensal do ICMS. Confira-se:

“Artigo - Ficam acrescentados os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, com a seguinte redação:

I - os §§ 1º a 3º ao artigo 345:

§ 1º - O recolhimento do imposto incidente na operação de que trata o inciso II será efetuado por meio de Guia de Arrecadação Estadual - GARE-ICMS, no 1º (primeiro) dia útil seguinte à emissão da Nota Fiscal para registro das aquisições de cana, de que trata o inciso III do artigo 1º do Anexo X.

§ 2º - Por regime especial poderá ser autorizado o pagamento do imposto devido na hipótese de que trata o § 1º mediante a sistemática prevista no artigo 116.

§ 3º - Em qualquer hipótese o lançamento do crédito correspondente ao referido valor somente poderá ser efetuado, quando permitido, após o respectivo pagamento.” (NR).

II - o artigo 418-A:

Artigo 418-A - Ficam obrigados a se credenciarem, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, os contribuintes paulistas que fabriquem e/ou distribuem álcool etílico (etanol) hidratado carburante, exceto os varejistas.

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§ 1º - Será considerado não credenciado o contribuinte que não solicitar o credenciamento no prazo estabelecido pela referida disciplina.

§ 2º - Poderá a Secretaria da Fazenda conceder credenciamento de ofício, a titulo precário, para determinado contribuinte, considerando a conveniência e oportunidade, sem prejuízo do cumprimento dos termos da disciplina estabelecida para o caso.

§ 3º - A condição de contribuinte credenciado deverá constar no campo observações da Nota Fiscal, sob as seguintes expressões: “Remetente credenciado conforme o artigo 418-A -Processo ...” e ou “Destinatário credenciado conforme o artigo 418-A - Processo ...”.” (NR).

III - o artigo 418-B:

Artigo 418-B - Na saída de álcool etílico (etanol) hidratado carburante do fabricante paulista:

I - credenciado pela Secretaria da Fazenda:

a) em operação interestadual ou interna não amparada pela alínea b deste inciso e pelo inciso II, o imposto devido pela operação própria será recolhido pelo fabricante, mediante apuração em conta gráfica ;

b) para o distribuidor de combustíveis não credenciado pela Secretaria da Fazenda, a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido fica atribuida:

1 - ao fabricante, pela operação própria, mediante apuração em conta gráfica;

2 - ao distribuidor, por meio de Guia de Arrecadação Estadual - GARE-ICMS, uma para a operação própria e outra para a operação sujeita ao regime de substituição tributária previsto no artigo 418, observados o seu § 1º e os §§ 1º, 2º, 6º e 8º deste artigo;”

(destaques acrescidos)

De outra parte, a Portaria CAT nº 223/09, dispondo a

respeito do credenciamento previsto no artigo 418-A do RICMS, exige, entre

outros requisitos, a inexistência de débito de responsabilidade do

contribuinte, inscrito, ou não, na dívida ativa da União Federal, Estados ou

Municípios, consoante o disposto no respectivo artigo 6º, § 2º, item 9.

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tributário, porque ostenta débito do ICMS, decorrente do AIIM nº 4.031.719-5, lavrado em 23.10.13, no valor de R$ 57.571.298,29, em razão de creditamento indevido. E, tal situação autoriza o referido descredenciamento, nos termos do artigo 6º, § 3º, d, da Portaria CAT nº 223/09.

Aliás, o credenciamento do contribuinte em regime especial está previsto na Lei Estadual nº 6.374/89, não havendo falar em violação ao princípio da legalidade.

Igualmente, não é possível verificar, ao menos em tese, a presença de nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade no Decreto Estadual nº 54.976/09, alterado pelo Decreto Estadual nº 55.029/09. Na verdade, não sobreveio, aparentemente, a imposição de penalidade e, tampouco, alteração da base de cálculo ou alíquota do ICMS. Ao contrário, modificou, apenas, o regime de apuração do ICMS.

Outrossim, o descredenciamento, nas condições acima descritas, não configura violação da isonomia, porquanto a legislação tributária pode conferir tratamento diferenciado a determinados contribuintes, em situações desiguais, consoante o princípio constitucional da igualdade (STJ - RMS 22.968/SE, Rel. o Min. Luiz Fux, DJE 3.9.10; AGRG no RMS 23.578/SE, Rel. o Min. Francisco Falcão, DJE 9.4.08; RMS nº 21.118/SE, Rel. a Min. Denise Arruda, DJ 29.6.07; RMS 20.520/SE, Rel. o Min. João Otávio de Noronha, DJ 21.3.06).

Confira-se, a propósito do tema ora debatido, a

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jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - MANDADO DE SEGURANÇA - Contribuintes que fabriquem ou distribuam álcool etílico (etanol) hidratado carburante Credenciamento em regime especial de tributação - Indeferimento em face de existência de débitos de ICMS à época do pedido - Não preenchimento dos requisitos previstos na norma - O indeferimento do pedido de credenciamento de empresa em razão do não cumprimento das exigências feitas pela Fazenda Estadual, com fundamento no artigo 418-A, do RICMS e na Portaria CAT 223/2009, não caracteriza ilegalidade ou violação ao princípio constitucional do livre comércio ou da isonomia tributária. Precedentes desta Corte e do E. STJ. R. sentença concessiva integralmente reformada. Ordem denegada. RECURSO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.”

(Apelação nº 1013280-08.2013, Rel. a Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva, 13ª Câmara de Direito Público, 2.12.15)

“ANULATÓRIA AIIM Produtor e industrializador de canade-açúcar Decretos 54.976/09 e 55.029/09 Diferimento no lançamento do tributo Ausência de majoração ou inovação Credenciamento para regime especial Legalidade Fato gerador Contrato de parceria agrícola Circulação de mercadoria não verificada Multa legal Juros Lei nº 13.918/09 Arguição de Inconstitucionalidade Aplicação dos juros de 0,13% ao dia afastada pelo C. Órgão Especial

Sentença de parcial procedência mantida Recursos de apelação, desprovidos.”

(Apelação nº 0000692-54.2013, Rel. o Des. J. M. Ribeiro de Paula, 12ª Câmara de Direito Público, j. 19.8.15)

“APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de segurança Tributário ICMS Pedido de credenciamento de contribuinte paulista -Indeferimento em face de existência de débitos de ICMS à época do pedido ICMS declarado referente ao período de 03/2010 - Não preenchimento dos requisitos previstos na norma - O indeferimento do pedido de credenciamento de empresa em razão do não cumprimento das exigências feitas pela Fazenda Estadual, com fundamento no artigo 418-A, do RICMS e na Portaria CAT 223/2009, não caracteriza ilegalidade ou violação ao princípio constitucional do livre comércio ou da isonomia tributária - Decisão mantida - Agravo Regimental nº XXXXX-88.2016.8.26.0000/50000 -Voto nº 18207 - LPF 9

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Recurso improvido.”

(Apelação nº 9001866-75.2010, Rel. a Des. Silvia Meirelles, 6ª Câmara de Direito Público, j. 17.3.14)

“MANDADO DE SEGURANÇA Pedido de credenciamento de contribuinte paulista que fabrique ou distribua álcool etílico (etanol) hidratado carburante Indeferimento Ilegalidade Inexistência Não preenchimento dos requisitos previstos na norma O indeferimento do pedido de credenciamento de empresa em razão do não cumprimento das exigências feitas pela Fazenda Estadual, com fundamento no artigo 418-a, do RICMS e na Portaria CAT 223/2009, não caracteriza ilegalidade ou violação ao princípio constitucional do livre comércio ou da isonomia tributária Precedentes Decisão mantida Recurso não provido.”

(Apelação nº 0005798-05.2010, Rel. o Des. Rebouças de Carvalho, 9ª Câmara de Direito Público, j. 5.2.14)

“MANDADO DE SEGURANÇA Impetração para o fim de obter o credenciamento necessário ao regime especial de arrecadação de ICMS incidente na aquisição de cana-deaçúcar Imposição de restrições, pelo Fisco, consubstanciadas nas Portarias CAT 223 e 224, DE 2009, com sucessivas alterações Legitimidade das restrições Ofensa ao princípio da isonomia Inocorrência Precedentes jurisprudenciais Apelação não provida.”

(Apelação Cível nº 0004370-85.2010, Rel. o Des. Fermino Magnani Filho, 5ª Câmara de Direito Público, j. 18.3.13)

“Agravo de instrumento Contribuinte inadimplente contumaz que não cumpre com suas obrigações tributárias, ficando impossibilitada de proceder ao credenciamento instituído pelos Decretos Estaduais nºs 54.976/09 e 55.029/09 e Portaria CAT n 223/09 Inclusão em regime especial tributário “ex officio” (art. 71 da Lei Estadual nº 6.374/89) Possibilidade

Ausência de ilegalidade ou inconstitucionalidade Precedentes

É dever do Fisco, contudo, durante a vigência desse regime excepcional, desempenhar o controle da emissão das notas fiscais e o recolhimento do ICMS sem obstar o pleno exercício das atividades da empresa, sob pena de responsabilidade de seus agentes Recurso provido, com observação.”

( Agravo de instrumento nº XXXXX-66.2011.8.26.0000, Rel. o Des. Lineu Peinado, 2ª Câmara de Direito Público, j. 17.01.12)

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Finalmente, é relevante consignar que, o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que a legislação Estadual, restringindo o regime especial em favor de contribuintes aptos perante o órgão competente, não obsta o exercício da atividade comercial. Afinal, os comerciantes considerados inaptos sujeitar-se-ão, apenas e tão somente, à sistemática comum de tributação do ICMS (STJ - AgRg no RMS nº 27138/SE, Rel. o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 17.3.16).

Portanto, a revogação da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional é de absoluto rigor.

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte ré, para os fins acima especificados. Outrossim, JULGA-SE PREJUDICADO o agravo interno, apresentado pela parte autora.

FRANCISCO BIANCO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/393642942/agravo-regimental-agr-20985088820168260000-sp-2098508-8820168260000/inteiro-teor-393642959

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