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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00364129420138260576 SP 0036412-94.2013.8.26.0576 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2016.0000760593

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0036412-94.2013.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes e apelados RUTH MACHADO DE LIMA e EXPRESSO ITAMARATI S/A e EDIVALDO COLETA GRANDE.

ACORDAM , em 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DIMAS RUBENS FONSECA (Presidente) e CESAR LACERDA.

São Paulo, 18 de outubro de 2016

GILSON DELGADO MIRANDA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

2ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto

Apelação n. 0036412-94.2013.8.26.0576

Apelantes: Expresso Itamarati S/A e outros

Apelados: Ruth Machado de Lima e outros

' Voto n. 10.296

RESPONSABILIDADE CIVIL. Acidente de trânsito. Terminal rodoviário. Atropelamento de usuário sobre faixa de pedestres recentemente desativada. Morte.

Responsabilidade objetiva das

concessionárias de transporte público pelos danos causados a usuários e não usuários do serviço. Inteligência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Ausência de culpa exclusiva ou concorrente da vítima. Prova que, aliás, indica que o motorista do coletivo agiu de forma imprudente e deu causa ao acidente. Dever de indenizar reconhecido. Termo final da pensão deve corresponder à expectativa de vida da vítima. Juros moratórios incidem a partir do vencimento de cada parcela. Impossibilidade de pagamento em parcela única, pois ao caso não se aplica o art. 950, parágrafo único, do CC. Precedentes do STJ. Indenização por dano moral arbitrada segundo critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Juros moratórios incidem a partir do evento danoso. Precedentes da 2ª Seção e Inteligência da Súmula n. 54 do STJ. Recursos parcialmente providos.

Vistos.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos

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para impugnar a sentença de fls. 206/208, cujo relatório adoto, proferida pelo juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto, Dr. Paulo Marcos Vieira, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar os réus, solidariamente, a pagarem à autora (i) pensão mensal de 2/3 dos rendimentos da vítima Ubirajara Rodrigues, englobando 13º salário e férias, devidos da data do evento até que este completasse 65 anos, com correção monetária a partir da data do evento e juros de mora a partir da data da citação; e (ii) R$ 72.400,00 a título de indenização por danos morais, com correção monetária desde o arbitramento e juros de mora a partir da data da citação.

Segundo a autora, a sentença deve ser reformada, em síntese, para que: (i) os termos iniciais dos juros moratórios das indenizações por dano moral e material sejam fixados na data do ato ilícito, ao invés de na data da citação; (ii) o termo inicial da correção monetária da indenização por dano moral seja fixado na data do ato ilícito, ao invés de na data do arbitramento; (iii) os juros moratórios incidam de forma capitalizada; (iv) a indenização por dano material seja devida até que a vítima completasse 75 anos de idade, ao invés de 65; (v) a quantificação do dano moral seja majorada para 600 salários mínimos, correspondentes a R$ 406.800,00; e (vi) os honorários advocatícios sucumbenciais sejam majorados para 20% do valor da condenação.

Segundo os réus, a sentença deve ser reformada, em síntese, para reconhecer (i) culpa exclusiva da vítima ou, subsidiariamente, (ii) culpa concorrente da vítima. Para tanto, discorrem sobre a ausência de ato ilícito do motorista, a inobservância do CTB pela vítima e a equivocada apreciação das provas pelo primeiro grau. Quanto aos danos materiais, defendem (iii) o descabimento do pagamento da pensão de uma só vez por força do art. 948 do CPC/1973, uma vez que o caso não trata de perda da capacidade laborativa, mas de morte; (iv) a necessidade de redução do valor da indenização na eventualidade de ser mantido o pagamento de uma só vez, devido à valorização da prestação; e (v) a necessidade de redução do valor da pensão mensal, por ter havido equívoco na apreciação das folhas de pagamento e dos ofícios do INSS, sobretudo por este último atestar que o benefício previdenciário já está sendo pago à autora com a devida redução para 2/3. Quanto aos danos morais, pleiteiam (vi) a redução do valor arbitrado a título de indenização; e (vii) a fixação do termo inicial de incidência dos juros na

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data do arbitramento, ao invés da data da citação. Por fim, pleiteiam (viii) a aplicação da Taxa SELIC no cálculo dos juros de todas as verbas indenizatórias; e (ix) o reconhecimento de sucumbência recíproca com a consequente distribuição da verba sucumbencial.

Recursos tempestivos, o primeiro isento de preparo (gratuidade da justiça a fls. 60) e o segundo preparado (fls. 261), com as respectivas contrarrazões (fls. 268/275 e 276/284).

Consultadas as partes, houve oposição ao julgamento virtual (ver certidão de fls. 296).

Esse é o relatório .

Inicialmente, anote-se que se aplica ao caso o Código de Processo Civil de 1973, nos termos do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça: “ aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ”.

Os recursos devem ser providos em parte.

Não se discute que, no dia 12 de novembro de 2012, por volta das 07h15min, no interior do Terminal Rodoviário Urbano de São José do Rio Preto, o marido da autora, Ubirajara Rodrigues, foi atropelado por ônibus da corré Itamarati conduzido pelo corréu Edivaldo e, em razão disso, acabou falecendo.

Pelas fotos trazidas (fls. 26/27 e 126/144), bem como pelos depoimentos testemunhais a respeito delas e dos fatos (fls. 171/172 e 194), observa-se que: (i) havia sinalização interna de velocidade máxima de 10km/h para os ônibus que entrassem no terminal, aludindo expressamente ao cuidado a ser tomado com os pedestres; (ii) havia sinalização de velocidade máxima de 20km/h no asfalto apenas nas vias que circundavam o conjunto de plataformas, ou seja, nas que acompanhavam o perímetro do local e que, por esta razão, não contavam com faixas de pedestres ou com potencialidade de travessia, já que não

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estavam entre plataformas, mas rentes às grades; (iii) havia apenas uma placa indicando que a travessia só deveria ser feita pela faixa elevada, que não estava afixada em local de visibilidade inequívoca; e (iv) apesar da aparente imprecisão do depoimento a fls. 194, foi esclarecido, inclusive pelas fotos que retratam o sangue, que a vítima atravessou pela faixa de pedestres que havia sido recentemente desativada (fls. 26 e 126/131), parcialmente apagada, e não pela faixa elevada.

Em complemento, a Secretaria de Trânsito, Transportes e Segurança da Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto informou que a faixa sobre a qual a vítima atravessava havia sido desativada aproximadamente um mês antes da data do acidente, ocorrido em 12-11-2012 (fls. 196). Ainda acrescentou que a nova faixa, elevada, decorreu do mesmo projeto de inovação, entregue em 02-11-2012, dez dias antes do acidente.

Pois bem.

Em primeiro lugar , como a corré Expresso Itamarati S/A é empresa de transporte público coletivo, operando linhas de ônibus por permissão administrativa (RT 770/183, 'apud' Rui Stoco, “Tratado de responsabilidade civil”, 8ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.144), o caso dos autos deve ser analisado, ao menos com relação a ela, sob o prisma da responsabilidade civil objetiva, conforme dispõe o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” .

Em outras palavras, o reconhecimento de sua responsabilidade prescinde do exame de culpa ou dolo, bastando que estejam provados o evento danoso, o dano e o nexo causal entre ambos.

Quanto ao corréu Edivaldo, como é largamente sabido, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível sobre os mesmos fatos. Vale dizer, “se no juízo criminal, em que a exigência probatória é mais rígida, se delibera, de forma peremptória, sobre a existência material do fato ou sobre sua autoria, bem como sobre excludentes de ilicitude [...], nada mais, a respeito, pode ser

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discutido no cível” (Claudio Luiz Bueno de Godoy, 'in' Cezar Peluso [coord.], “Código civil comentado: doutrina e jurisprudência”, 6ª edição, Barueri, Manole, 2012, p. 939). É o que dispõem, em última análise, os artigos 935 do Código Civil, 475-N, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973 e 63 do Código de Processo Penal.

Nessa quadra, foi noticiada a condenação dele no Juízo penal (fls. 219/223), mantida em segundo grau. Mesmo que ainda não certificado o trânsito em julgado, o AgRg-AREsp n. 755.120 não foi conhecido (conforme extratos dos processos no sítio eletrônico dos respectivos Tribunais), de sorte que ficou mantida a decisão que inadmitiu o recurso especial na origem.

Ainda que assim não fosse, a culpa do corréu Edivaldo é evidente pelas circunstâncias em que se inseriu o acidente, todas obrigatoriamente conhecidas por ele, profissional do transporte que atuava no local.

Além de ter ocorrido em horário de pico, com grande concentração e movimentação de passageiros no terminal, a faixa de pedestres ativa, elevada (fls. 133/134), e a faixa inativa, apagada (fls. 144), não apresentam diferença de conservação e coloração tão clara quanto se esperaria entre uma faixa recém inaugurada e uma recentemente desativada e supostamente desprezada pelos pedestres e motoristas dos ônibus. Inclusive, os depoimentos testemunhais indicam que outras pessoas atravessavam pela mesma faixa no mesmo momento e até a foto juntada pelos próprios réus, que visava a demonstrar que a faixa estava desativada, acabou por flagrar outro pedestre efetuando travessia sobre ela (fls. 130). Algo que, ao que consta, ainda era rotineiro.

E soma-se a isso a análise do disco-diagrama do tacógrafo (fls. 27/28), que atestou que “ o ônibus trafegava à velocidade aproximada de 18km/h quando iniciou a desaceleração, imobilizando-se a seguir ”, ou seja, em velocidade 80% superior à máxima permitida.

Ora, ao se deparar com um local movimentado e recentemente alterado, o motorista tem que respeitar a dinâmica identificada na via pública e nas proximidades (art. 220, I e XIV, CTB),

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especialmente para evitar atropelamentos, previsíveis em situações assim consideradas.

Dirigir o veículo em velocidade incompatível com o local é causa suficiente para caracterizar a imprudência do motorista. Com efeito, “inúmeros são os preceitos e fatores que conduzem à observância da velocidade ao dirigir, sempre visando a garantir uma maior segurança no trânsito. Sendo, a velocidade, fator extremamente importante no tráfego e apontada por muitos como responsável por grande parte dos acidentes” (Arnaldo Rizzardo, Responsabilidade civil, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 751).

Em outras palavras, o condutor do veículo deve observar com muita atenção a movimentação das pessoas e coadunar a velocidade segundo as circunstâncias do local. E por quê? Porque o entendimento sobre o tema canaliza para a assertiva da perfeita previsibilidade de que, de um momento para o outro, algum pedestre desatento ou com pressa cometa algum desatino e ingresse na pista de rolamento. “Por isso coloca-se sempre o motorista em grau maior de responsabilidade pelos eventos que podem ocorrer envolvendo pedestres. Sua culpa é presumida” (Arnaldo Rizzardo, Responsabilidade civil, p. 764), inclusive com respaldo no art. 29, § 2º, do CTB.

Portanto, está caracterizada a culpa do corréu e o nexo com os danos demonstrados. E não há falar em culpa exclusiva ou mesmo em mera culpa concorrente da vítima.

Como se sabe, de um lado, entende-se por “culpa concorrente” a situação em que tanto a vítima quanto o direto causador do dano “ concorrem para o resultado em grau de importância e intensidade, de sorte que o agente não produziria o resultado sozinho, contando, para tanto, com o efetivo auxílio da vítima ” (Sergio Cavalieri Filho, “Programa de responsabilidade civil”, 9ª edição, São Paulo, Atlas, 2010, p. 43).

De outro, o STJ assentou que “o fato exclusivo da vítima será relevante para fins de interrupção do nexo causal quando o comportamento dela representar o fato decisivo do evento, for a causa única do sinistro ou, nos dizeres de Aguiar Dias,

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quando 'sua intervenção no evento é tão decisiva que deixa sem relevância outros fatos culposos porventura intervenientes no acontecimento' (Da responsabilidade civil, vol. II, 10ª. edição. São Paulo: Forense, 1997, p. 946)” (STJ, REsp n. 1.268.743-RJ, 4ª Turma, j. 04-02-2014, rel. Min. Luis Felipe Salomão).

Como será visto, nenhuma das duas situações acima se configurou.

No caso, além dos elementos contextuais já referidos, havia somente uma placa determinando a travessia pela faixa elevada e alocada no meio da plataforma, de apenas um dos lados da faixa de pedestres, sendo de difícil visualização a depender da posição de embarque ou desembarque. E, mesmo que esta tivesse sido melhor afixada, ainda não tornaria clara a proibição ao pedestre que, no meio da multidão, depara-se com uma faixa mal apagada, atravessada por outros e que aparenta mera má conservação e não inexistência formal.

É pacífico que, pela teoria da causalidade adequada adotada pelo nosso ordenamento jurídico, “nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Além de se indagar se uma determinada condição concorreu concretamente para o evento, é ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas ou mais circunstâncias que concretamente concorreram para a produção do resultado, causa adequada será aquela que teve interferência decisiva” [grifei] (Sergio Cavalieri Filho, “Programa de responsabilidade civil”, 9ª edição, São Paulo, Atlas, 2010, p. 50).

Na espécie, não restou provado que a vítima tenha agido fora dos padrões usuais de conduta adotados pelos demais usuários do terminal, de forma apta a causar risco estranho aos inerentes àquele local. A causa determinante da morte em questão não foi a travessia por passagem recentemente desativada, ainda visível no chão, mas, sim, a velocidade excessiva e a falta de atenção a esta prática do local e à movimentação dos pedestres como um todo.

Vale dizer, ao contrário do que querem

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canalizar os réus, do conjunto probatório dos autos não se extrai a certeza mínima necessária para reconhecer culpa concorrente e, muito menos, fato exclusivo (ou culpa exclusiva), e sem dúvida nenhuma, essa prova cabia a eles, conforme dispõe expressamente o artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil: o ônus da prova incumbe ao réu “quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” .

Em segundo lugar , quanto à pensão vitalícia, tanto a pretensão da autora como a dos réus deve ser acolhida em parte.

Quanto ao valor, o feito foi instruído com três demonstrativos de pagamento pela função de técnico em radiologia (fls. 15/17), detalhamento de crédito do INSS (fls. 18) e ofício do INSS quanto ao recebimento do benefício pela autora (fls. 179/185). Tais documentos provam a existência de rendimentos e do dever de indenizar previsto no art. 948, II, do CC, bem reconhecido pela sentença.

Entretanto, são insuficientes a quantificar a indenização com precisão e a insurgência recursal não ataca diretamente as balizas estabelecidas pelo magistrado sentenciante para a realização do cálculo, recaindo sobre valores ainda sequer acolhidos ou rejeitados pelo primeiro grau. Portanto, não merece reparo a sentença quando postergou a apreciação da questão para a fase oportuna, de liquidação.

Quanto ao pagamento da indenização por dano material de uma só vez, assiste razão aos réus. Essa condição, realmente, não pode ser imposta aos devedores, pois é inaplicável ao caso o disposto no artigo 950, parágrafo único, do Código Civil.

Com efeito, “o pagamento de uma só vez da pensão por indenização é faculdade estabelecida para a hipótese do 'caput' do art. 950 do CC, que se refere apenas a defeito que diminua a capacidade laborativa, não se estendendo aos casos de falecimento” (STJ, REsp n. 1.393.577-PR, 2ª Turma, j. 04-02-2014, rel. Min. Herman Benjamin).

Também nesse sentido: 1) STJ, AgRg-AREsp n. 470.606-ES, 2ª Turma, j. 03-04-2014, rel. Min. Humberto Martins; 2) STJ, REsp n. 1.230.007-MG, 2ª Turma, j. 17-02-2011, rel. Min. Castro

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Meira; e 3) STJ, REsp n. 1.045.775-ES, 3ª Turma, j. 23-04-2009, rel. Min. Massami Uyeda.

A pretensão recursal da autora, tocante ao termo final da pensão mensal, também merece provimento. Ora, “ segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o termo final da pensão por morte decorrente de ato ilícito deve levar em consideração as peculiaridades do caso concreto, bem assim dados atuais sobre a expectativa de vida média do brasileiro, baseada esta nos dados estatísticos fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE ” [grifei] (STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.351.679-PR, 4ª Turma, j. 18-09-2014, rel. Min. Raul Araújo).

Com efeito, a estimativa do tempo de sobrevida da vítima corresponde à expectativa de vida média do brasileiro com 57 anos (idade da vítima à data do acidente), que segundo dados estatísticos fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE era de 78,9 anos em 2012 (conforme consulta no sítio eletrônico

ftp://ftp.ibge.gov.br/Tabuas_Completas_de_Mortalidade/Tabuas_Comp letas_de_Mortalidade_2012/pdf/homens_pdf.pdf).

Como a sentença determinou o pagamento da pensão até a data em que a vítima completaria 65 anos e a autora pleiteia a majoração para 75 anos, pelo princípio da adstrição, este deve ser considerado o termo final da obrigação.

A fixação da pensão ainda merece reparo por ter fixado como termo inicial dos juros de mora a data da citação, uma vez que, por força da Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça, estes seriam devidos desde a data do ato ilícito, por se tratar de responsabilidade civil extracontratual (“ os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual ”). No entanto, é de se ressalvar que, “por ser uma prestação de trato sucessivo, os juros moratórios não devem iniciar a partir do ato ilícito por não ser uma quantia singular , tampouco da citação por não ser ilíquida , mas devem ser contabilizados a partir do vencimento de cada prestação, que ocorre mensalmente” (STJ, REsp 1.270.983-SP, 4ª Turma, j. 08-03-2016, rel. Min. Luis Felipe

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Salomão).

Em terceiro lugar , o valor da indenização por danos morais foi bem arbitrado e o ponto merece reforma apenas quanto ao termo inicial dos juros de mora.

Como se sabe, no que concerne à fixação da indenização por danos morais, não existem critérios fornecidos pela lei, de modo que “o arbitramento da condenação a título de dano moral deve operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades comerciais, e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual, e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp n. 173.366-SP, 4ª Turma, j. 03-12-1998, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira) .

Assim, atento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e adequação, tendo em conta as circunstâncias que envolveram o fato, as condições econômicofinanceiras da parte ofensora, assim como o grau da ofensa moral e a preocupação de não permitir que a condenação passe despercebida, consistindo, destarte, no necessário efeito pedagógico de evitar futuros e análogos fatos, entendo justo o valor de 100 (cem) salários mínimos arbitrado pelo juízo de primeiro grau. Afastam-se, portanto, as pretensões de majoração e redução trazidas nas apelações.

Aliás, o termo inicial dos juros de mora não pode ser postergado para o momento do arbitramento, como pretendem os réus. Apesar de alguns precedentes isolados do Superior Tribunal de Justiça terem exposto esse entendimento, fato é que a sua Segunda Seção, em mais de uma oportunidade, reafirmou a orientação de que “os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso quando a responsabilidade é extracontratual, ainda que objetiva, aplicando-se ao caso a Súmula 54 deste Superior Tribunal” (STJ, AgRg-EREsp n. 663.644-PR, 2ª Seção, j. 28-09-2011, rel. Min. Sidnei Beneti); vale dizer, “na responsabilidade extracontratual, abrangente do dano moral puro, a mora se dá no momento da prática do ato ilícito e a demora na reparação do prejuízo corre desde então, isto é, desde a data do

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fato, com a incidência dos juros moratórios previstos na Lei. O fato de, no caso de dano moral puro, a quantificação do valor da indenização, objeto da condenação judicial, só se dar após o pronunciamento judicial, em nada altera a existência da mora do devedor, configurada desde o evento danoso” (STJ, REsp n. 1.132.866-SP, 2ª Seção, j. 23-11-2011, rel. Min. Sidnei Beneti).

É de se salientar que o STJ, em âmbito nacional e pela sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), já aplicou o entendimento mesmo em caso de indenização por dano moral, pois “a distinção importante para estabelecer o termo inicial da fluência dos juros é entre o ato ilícito relativo e o ato ilícito absoluto, ou seja, se se trata de responsabilidade contratual ou extracontratual” (STJ, REsp 1.114.398-PR, 2ª Seção, j. 08-02-2012, rel. Min. Sidnei Beneti).

Quanto ao termo inicial da correção monetária, a mesma sorte não assiste à autora. Já foi pacificado pela Súmula 362 do STJ que “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento” , tal como determinado na sentença.

Portanto, merece provimento o apelo da autora, mas apenas para fixar a data do ato ilícito como termo inicial de incidência dos juros moratórios da indenização por dano moral.

Em quarto lugar , não prospera o pedido da autora para que os juros incidam de forma capitalizada. O art. 591 do Código Civil somente permite a capitalização anual de juros para casos de mútuo destinado a fins econômicos (Hamid Charaf Bdine Jr., 'in' Cezar Peluso [coord.], 'Código civil comentado: doutrina e jurisprudência', 6ª edição, Barueri/SP, Manole, 2012, p. 450), de modo que a leitura em sentido contrário indica que, fora desses casos ou de outros expressamente previstos em lei, os juros incidem de forma simples (STJ, REsp 302.896, 4ª Turma, j. 18-04-2002, rel. Min. Aldir Passarinho Junior).

Em quinto lugar , não vinga igualmente o pedido dos réus para que seja aplicada a taxa SELIC para calcular os juros incidentes sobre todas as verbas indenizatórias.

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Não se desconhece a orientação forte do Superior Tribunal de Justiça quanto à incidência da SELIC para casos assim considerados. Aliás, o STJ, pelo sistema dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), é incisivo: “Conforme decidiu a Corte Especial, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo [art. 406 do CC/2002] é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02)"(EREsp 727842, DJ de 20/11/08)”. Vale dizer, “a incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria “bis in idem” (REsp - EDcl 853.915, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 24.09.08; REsp 926.140, Min. Luiz Fux, DJ de 15.05.08; REsp 1008203, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ 12.08.08; REsp 875.093, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 08.08.08) (STJ, REsp. n. 1.102.552-CE, 1ª Seção, j. 25-03-2009, rel. Min. Teori Albino Zavascki).

A questão, apesar das reiteradas decisões do STJ (STJ, EDcl no REsp n. 922.462-SP, 3ª Turma, j. 08-04-2014, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva; STJ, EDcl no REsp n. 1.559.314-DF, 3ª Turma, j. 08-03-2016, rel. Min. João Otávio de Noronha), está longe de ser pacífica . A matéria publicada no próprio sítio do STJ veiculada em 18-08-2013, com o título “Selic ou não Selic, eis a questão”, dá conta da polêmica ainda presente.

O STJ, nesse campo, resolveu afetar o julgamento do recurso especial n. 1.081.149-RS (Corte Especial), exatamente na ideia de permitir a retomada da discussão a respeito da melhor interpretação do art. 406 do CC. Em outras palavras: é correto reconhecer a incidência da TAXA SELIC como índice aplicável aos juros moratórios em relação às dividas civis?

A resposta, por certo, deve ser negativa.

Verdadeiramente, o recurso especial n. 1.081.149-RS não foi julgado . Não importa! Na esteira do que consta da movimentação respectiva, conforme informações encontradas no sítio do próprio STJ (www.stj.jus.br), o relator do recurso, Ministro Luis Felipe

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Salomão, na sessão do dia 07-08-2013, proferiu seu voto conhecendo do recurso e dando-lhe provimento . Logo a seguir, o Min. João Otávio de Noronha pediu vista. O julgamento foi retomado apenas em 18-05-2016, após voto-vista, o Ministro João Otávio de Noronha acompanhou o voto do relator . Pediu vista a Ministra Nancy Andrighi. Em 03-08-2016, prosseguindo-se no julgamento, a Ministra Nancy Andrighi suscitou questão de ordem no sentido de tornar sem efeito a afetação do recurso à Corte Especial, com remessa dos autos à Terceira Turma. Novo pedido de vista do Ministro João Otávio Noronha. Essa é a situação presente . 1

A par disso, força dizer que os dois votos já proferidos caminham no sentido da inaplicabilidade da TAXA SELIC . Vale dizer, muito bem desenhado e fundamentado é o voto do Ministro Luis Felipe Salomão (rel. do recurso especial n. 1.081.149-RS): “A adoção da Selic na relação de direito público alusiva a créditos tributários ou a dívidas fazendárias é inquestionável, mas não há motivos para transpor esse entendimento para relações puramente privadas, nas quais se faz necessário o cômputo justo e seguro de correção monetária e juros moratórios, atribuição essa que, efetivamente, a Selic não desempenha bem”. Esse é o único caminho viável para enquadrar a correta e necessária aplicação dos artigos 389, 395 e 404 do CC.

De fato, o relator, às escâncaras, reconhece que a taxa em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional é a Selic, mas entende que sua aplicação em dívidas civis não constitui “diretriz peremptória incontornável prevista no Código Civil” , sendo apenas um parâmetro a ser adotado na falta de outro específico previsto para determinada relação jurídica, como, por exemplo, o que há para dívidas condominiais (artigo 1.335, § 1º, do Código Civil). Com efeito, “não obstante, parece claro que o artigo 406 do CC não encerra preceito de caráter cogente, tanto é assim que confere prevalência às estipulações contratuais acerca dos juros moratórios ('quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada') e a estipulações legais específicas, deixando expressa a subsidiariedade da incidência dessa taxa” . Mesmo discordando da aplicação da Selic em indenizações civis, ele

1 www.stj.jus.br

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consignou em seu voto ter aplicado tal entendimento em julgamento ocorrido na Segunda Seção para evitar o “pernicioso dissídio jurisprudencial interno”, mas ressalvou sua posição contrária à “aplicação indiscriminada da Selic” (STJ, REsp n. 1.081149-RS, voto do Min. Luis Felipe Salomão).

Nessa quadra, parece correto o antigo Enunciado 20, aprovado na I Jornadas de Direito Civil realizada no STJ em setembro de 2002, a saber:

“Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês”.

E por quê?

Porque a Taxa Selic enquadra, em última análise, uma a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais. Desse modo, para fins de cálculo da taxa, são considerados os financiamentos diários relativos às operações registradas e liquidadas no próprio Selic e em sistemas operados por câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação (art. 1º da Circular nº 2.900, de 24 de junho de 1999, com a alteração introduzida pelo art. 1º da Circular nº 3.119, de 18 de abril de 2002) 2 .

E, tal como acontece em todas as taxas de juros nominais, a Taxa Selic pode ser decomposta ex-post, em duas parcelas: taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado. A Selic, acumulada para determinados períodos de tempo, correlacionase positivamente com a taxa de inflação apurada ex post. O conceito dos juros de mora previstos no artigo 406 do Código Civil é aquele decorrente do inadimplemento de uma obrigação e não o relativo à atualização da moeda , e é devido quando a obrigação não é cumprida no prazo estabelecido pela legislação ou aquele fixado na decisão transitada em julgado. Seu único objetivo é estimular o pagamento no prazo. 3

2

http://www.bcb.gov.br/htms/selic/conceito_taxaselic.asp

3 Justificativa de Enunciado enviado à IV Jornada de Direito Civil do CJF - AGO/2006.

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Nesse sentido, a utilização da SELIC implicará no enriquecimento sem causa por meio de cálculo de juros compostos, notadamente porque sobre o principal já corrigido monetariamente, incidirá uma taxa que se correlaciona com a taxa de inflação e, portanto, estar-se-ia atualizando duas vezes o valor principal da condenação. Como se vê no sítio da própria Receita Federal, “Os acréscimos legais são os valores referentes à multa e juros de mora, incidentes sobre o valor do tributo, quando a obrigação tributária não é cumprida no prazo”. 4

Mas não é só.

Com efeito, “independentemente de questionamento acerca do acerto ou desacerto da adoção da Selic como taxa de juros a que se refere o artigo 406 do Código Civil, o fato é que sua incidência se torna impraticável em situação como a dos autos, em que os juros moratórios fluem a partir do evento danoso (Súmula 54) e a correção monetária em momento posterior (Súmula 362)” (STJ, REsp n. 1.081149-RS, voto do Min. Luis Felipe Salomão).

Impraticável, como se vê. A taxa SELIC, anotese mais uma vez, não contempla apenas juros, mas também correção monetária. Consequentemente, o STJ é uníssono no sentido de afastar a correção monetária sempre que incidente a taxa SELIC a título de juros de mora, 5 o que torna impossível a convivência, por exemplo, das Súmulas 54 e 362 do STJ.

Em outros termos, “a Selic não é um espelho do mercado; é taxa criada e reconhecida com forte componente político e não exclusivamente técnico , que interfere na inflação para o futuro, ao invés de refleti-la, com vistas na economia de um período anterior e na projeção para os próximos meses, em consonância também com as metas governamentais” (STJ, REsp n. 1.081149-RS, voto do Min. Luis Felipe Salomão).

Para reforçar a discussão, força observar que na matéria do STJ, publicada em 18-08-2013, sob o título “Selic ou não Selic, eis a questão”, dados importantes são apresentados pelo relator do REsp n. 1.081149-RS, Min. Luis Felipe Salomão:

4 Justificativa de Enunciado enviado à IV Jornada de Direito Civil do CJF - AGO/2006.

5 STJ, AgRg nos Edcl no AI n. 1.401.515-PR, 3ª Turma, j. 10-04-2012, rel. Min. Nancy Andrighi.

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De fato , “exatamente pelo fato de englobar em sua formação tanto remuneração quanto correção que a Selic não reflete, com perfeição e justiça, o somatório de juros moratórios e a real depreciação da moeda que a correção monetária visa recompor pelos índices de inflação medida em determinado período”.

Assim, “ para balizar sua proposta, o ministro incluiu em seu voto um minucioso estudo sobre a taxa de juros paga com a utilização da Selic desde 2003 e constatou que sua adoção na atualização de dívidas judiciais conduz a uma oscilação anárquica dos juros efetivamente pagos pela mora”.

Desse modo , “constata-se, por exemplo, o pagamento de juros a 12,31% ao ano em 2005, contra o irrisório 1,30% ao ano em 2012, períodos em que a inflação foi praticamente idêntica (5,69% e 5,84% a.a.), respectivamente, analisou o relator”.

“Para ele, a adoção da Selic para efeitos de pagamento tanto de correção monetária quanto de juros moratórios pode conduzir a situações extremas: por um lado, de enriquecimento sem causa ou, por outro, de incentivo à litigância habitual, recalcitrância recursal e desmotivação para soluções alternativas de conflito, ciente o devedor de que sua mora não acarretará grandes consequências patrimoniais”.

“Aliás, como as dívidas judiciais são atualizadas mensalmente, e não anualmente, há registros de meses em que a Selic ficou abaixo de índices oficiais que medem exclusivamente a inflação, o que significa juros negativos e que, em boa verdade, nesse período, foi o credor que pagou juros ao devedor, o que não se sustenta, ressaltou o ministro em seu voto”.

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“A adoção da Selic na relação de direito público alusiva a créditos tributários ou a dívidas fazendárias é inquestionável, mas não há motivos para transpor esse entendimento para relações puramente privadas, nas quais se faz necessário o cômputo justo e seguro de correção monetária e juros moratórios, atribuição essa que, efetivamente, a Selic não desempenha bem”.

Em resumo, afasta-se a incidência da SELIC, com manutenção da correção pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, além da incidência de juros de 1% (um por cento), nos moldes do art. 406 do CC. Aliás, essa tem sido a orientação presente nas Câmaras de Direito Privado deste Tribunal de Justiça, saber: 1) TJSP, Apelação n. 0119180-89.2009.8.26.0100, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 23-07-2013, rel. Des. Elliot Akel; 2) TJSP, Apelação n. 0007197-29.2012.8.26.0408, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 18-08-2015, rel. Des. José Joaquim dos Santos; 3) TJSP, Agravo de Instrumento n. 2017552-85.2016.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Privado, j. 24-05-2016, rel. Des. Viviani Nicolau; 4) TJSP, Apelação n. 0007511-11.2011.8.26.0278, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 10-09-2015, rel. Des. Hamid Bdine; 5) TJSP, Apelação n. 0027796-91.2013.8.26.0007, 5ª Câmara de Direito Privado, j. 24-03-2015, rel. Des. Fábio Podestá; 6) TJSP, Embargos de Declaração n. 9041250-79.2008.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Privado, j. 26-02-2015, rel. Des. Francisco Loureiro; 7) TJSP, Apelação n. 0013812-54.2010.8.26.0004, 7ª Câmara de Direito Privado, j. 17-10-2012, rel. Des. Mendes Pereira; 8) TJSP, Apelação n. 0005201-93.2012.8.26.0408, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 28-01-2015, rel. Des. Cesar Luiz de Almeida; 9) TJSP, Agravo de Instrumento n. 2106894-44.2015.8.26.0000, 9ª Câmara de Direito Privado, j. 29-09-2015, rel. Des. Alexandre Lazzarini; 10) TJSP, Apelação n. 9065467-55.2009.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Privado, j. 30-07-2013, rel. Des. Coelho Mendes; 11) TJSP, Apelação n. 9143221-73.2009.8.26.0000, 11ª Câmara de Direito Privado, j. 08-05-2014, rel. Des. Walter Fonseca; 12) TJSP, Apelação n. 9198588-19.2008.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Privado, j. 01-04-2009, rel. Des. José Reynaldo; 13) TJSP, Apelação n. 9000173-47.2009.8.26.0100, 13ª Câmara de Direito Privado, j.

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12-03-2014, rel. Des. Francisco Giaquinto; 14) TJSP, Apelação n. 0065450-75.2009.8.26.0000, 14ª Câmara de Direito Privado, j. 29-08-2012, rel. Des. Thiago de Siqueira; 15) TJSP, Apelação n. 0114468-49.2006.8.26.0007, 15ª Câmara de Direito Privado, j. 02-02-2016, rel. Des. Castro Figliolia; 16) TJSP, Apelação n. 1034390-12.2014.8.26.0576, 16ª Câmara de Direito Privado, j. 29-03-2016, rel. Des. Jovino de Sylos; 17) TJSP, Apelação n. 9119043-60.2009.8.26.0000, 17ª Câmara de Direito Privado, j. 22-08-2012, rel. Des. Erson de Oliveira; 18) TJSP, Apelação n. 0017773-37.2009.8.26.0198, 18ª Câmara de Direito Privado, j. 24-09-2014, rel. Des. Valter Alexandre Mena; 19) TJSP, Apelação n. 0031572-40.2011.8.26.0405, 19ª Câmara de Direito Privado, j. 24-03-2014, rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; 20) TJSP, Agravo de Instrumento n. 2216049-16.2014.8.26.0000, 20ª Câmara de Direito Privado, j. 11-05-2015, rel. Des. Álvaro Torres Júnior; 21) TJSP, Agravo de Instrumento n. 2188742-87.2014.8.26.0000, 22ª Câmara de Direito Privado, j. 12-03-2015, rel. Des. Fernandes Lobo; 22) TJSP, Apelação n. 1000145-91.2014.8.26.0408, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 13-07-2016, rel. Des. José Marcos Marrone; 23) TJSP, Apelação n. 0026166-23.2010.8.26.0001, 24ª Câmara de Direito Privado, j. 11-06-2015, rel. Des. Salles Vieira; 24) TJSP, Apelação n. 1017413-54.1997.8.26.0506, 25ª Câmara de Direito Privado, j. 16-06-2016, rel. Des. Hugo Crepaldi; 25) TJSP, Apelação n. 0005103-45.2011.8.26.0408, 26ª Câmara de Direito Privado, j. 11-02-2015, rel. Des. Mario Chiuvite Junior; 26) TJSP, Apelação n. 1002610-96.2015.8.26.0001, 27ª Câmara de Direito Privado, j. 30-08-2016, rel. Des. Mourão Neto; 27) TJSP, Apelação n. 1001652-34.2015.8.26.0576, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 27-04-2016, rel. Des. Dimas Rubens Fonseca; 28) TJSP, Apelação n. 0039063-15.2011.8.26.0562, 29ª Câmara de Direito Privado, j. 05-06-2013, rel. Des. Pereira Calças; 29) TJSP, Apelação n. 0005477-03.2011.8.26.0007, 30ª Câmara de Direito Privado, j. 11-03-2015, rel. Des. Penna Machado; 30) TJSP, Agravo de Instrumento n. 0303593-18.2010.8.26.0000, 31ª Câmara de Direito Privado, j. 19-10-2010, rel. Des. Antonio Rigolin; 31) TJSP, Apelação n. 0012992-96.2013.8.26.0564, 32ª Câmara de Direito Privado, j. 11-08-2016, rel. Des. Kioitsi Chicuta; 32) TJSP, Apelação n. 0048132-57.2011.8.26.0405, 33ª Câmara de Direito Privado, j. 12-05-2014, rel. Des. Sá Duarte; 33) TJSP, Apelação n. 0028862-61.2011.8.26.0562, 34ª Câmara de Direito Privado, j. 29-07-2015, rel. Des. Soares Levada; 34) TJSP, Apelação n.

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0218805-62.2010.8.26.0100, 35ª Câmara de Direito Privado, j. 04-05-2015, rel. Des. Melo Bueno; 35) TJSP, Apelação n. 0020954-95.2013.8.26.0007, 36ª Câmara de Direito Privado, j. 15-08-2016, rel. Des. Walter Cesar Exner; 36) TJSP, Apelação n. 0002435-81.2009.8.26.0405, 37ª Câmara de Direito Privado, j. 16-09-2010, rel. Des. Roberto Mac Cracken; 37) TJSP, Apelação n. 0001745-95.2011.8.26.0562, 38ª Câmara de Direito Privado, j. 02-07-2014, rel. Des. Eduardo Siqueira.

Em sexto lugar , razão não assiste à autora quanto à majoração dos honorários advocatícios nem à ré quanto à fixação de sucumbência recíproca. Como se vê, a autora foi vencedora quanto à integralidade do valor que pretendia a título de indenização por danos materiais. Decaiu de parte mínima do pedido, somente quanto ao pagamento a ser feito de uma só vez e com incidência de juros capitalizados, além de parte do valor pedido a título de indenização por dano moral, o que não caracteriza sucumbência recíproca, consoante a Súmula 326 do STJ. Logo, incide na espécie o art. 21, parágrafo único, do CPC/73.

De qualquer forma, os honorários advocatícios sucumbenciais foram bem arbitrados e não devem ser majorados. Vale lembrar, “a razoabilidade, aliada aos princípios da equidade e proporcionalidade, deve pautar o arbitramento dos honorários. A verba honorária deve representar um quantum que valore a dignidade do trabalho do advogado e não locupletamento ilícito” (STJ, AgRg-REsp n. 977.181-SP, 2ª Turma, j. 19-02-2008, rel. Ministro Humberto Martins).

Com efeito, o percentual de 15% (quinze por cento) remunera adequadamente o advogado e não se mostra excessivo nem reduzido, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para tanto.

À vista dessas considerações, os recursos serão providos para; (i) elevar o termo final da pensão por morte para 75 anos idade; (ii) alterar o termo inicial de incidência dos juros moratórios da pensão por morte para a data do ato ilícito; (iii) alterar a forma de

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pagamento da pensão, que havia sido determinada de uma só vez, para a forma mensal; e (iv) manter o valor arbitrado a título de indenização por dano moral em 100 (cem) salários mínimos, alterando-se apenas o termo inicial de incidência dos juros moratórios para a data do ato ilícito.

Posto isso, dou provimento em parte aos recursos, nos moldes indicados alhures.

GILSON MIRANDA

Relator

Assinatura Eletrônica