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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
25/10/2016
Julgamento
24 de Outubro de 2016
Relator
Nogueira Diefenthaler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10061103320158260079_f0898.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2016.0000769903

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1006110-33.2015.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que são apelantes CLEUSA MARIA LOURENÇON, JOANNA GALVES MARTINS, LAZARA BENEDITA CANDIDO, MARIA PEDRA SALES GOMES e RUBENS NICOLAU, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto do Relator, que foi acompanhado pelo 2º Juiz, apresentou divergência a 3ª Juíza. Nos termos do art. 942 do Código de Processo Civil, aplicada a técnica de ampliação do colegiado, foram convocados o Desembargador Francisco Bianco, que acompanhou o Relator, e o Desembargador Fermino Magnani Filho, que acompanhou a divergência. Resultado do julgamento: deram provimento ao recurso, por maioria de votos, vencidos a 3ª Juíza, que declara, e o 5º Juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), MARCELO BERTHE, FRANCISCO BIANCO E FERMINO MAGNANI FILHO.

São Paulo, 21 de outubro de 2016.

Nogueira Diefenthaler

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 30961

Processo: 1006110-33.2015.8.26.0079

Apelante: Cleusa Maria Lourençon e outros

Apelado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Comarca de Botucatu

Juiz Prolator: José Afonso Tedeschi

5ª Câmara de Direito Público

RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CABIMENTO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

1. Trata-se de ação ajuizada por aposentados e pensionistas da extinta FEPASA em que pleiteiam o recebimento do benefício do adicional por tempo de serviço

2. Inocorrência da prescrição de fundo de direito. Reconhecimento de direito adquirido pelo preenchimento dos requisitos legais e incorporado ao patrimônio jurídico dos exservidores da FEPASA. Incidência da prescrição parcelar, nos termos da Súmula 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 3. Recebimento do adicional por tempo de serviço. Cabimento. Em consonância com entendimento assentado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, os ferroviários da extinta FEPASA equiparam-se a servidores públicos. Aplicação in casu da regra do art. 129 da Constituição Estadual. Sentença reformada.

4. Honorários advocatícios: adequação ao disposto no art. 85, § 4º, inciso II do CPC/15 em razão da inversão do julgamento e por se tratar de matéria a ensejar prévio cálculo em fase de liquidação.

Recurso provido.

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Trata-se de recurso de apelação interposto pelos autores, CLEUSA MARIA LOURENÇON E OUTROS DEMERCINDO, da r. sentença de fls. 150/154, por meio da qual o DD. Magistrado a quo desacolheu a pretensão de condenar a Fazenda do Estado de São Paulo ao pagamento de diferenças advindas da concessão dos adicionais por tempo de serviço (sexta-parte) em suas complementações de aposentadoria, nos termos do art. 129 da Constituição estadual, por reconhecer prescrito o direito reclamado pelos autores. Em face da sucumbência, condenou-os ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios arbitrados em R$1.000,00 (um mil reais), com a ressalva dos benefícios da gratuidade da justiça que lhes foram concedidos, devendo-se por isso observar o disposto no art. 98, § 3º do CPC.

Pleiteiam os autores a reforma do decisum a quo defendendo a inocorrência do fenômeno prescricional do fundo de direito, mas sim a incidência da prescrição parcelar nos termos da Súmula 85 do C. Superior Tribunal de Justiça. No mérito, sustentam, em síntese, que os ex-funcionários da FEPASA são servidores públicos e por isso fazem jus ao recebimento do adicional por tempo de serviço (sexta-parte), devendo a referida vantagem ser concedida nos termos do artigo 129 da Constituição Estadual de 1989, bem como seja calculada sobre seus proventos integrais.

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adversas.

É o relatório. Passo ao voto.

1. Reunidos os pressupostos de recorribilidade, o presente apelo deve ser conhecido. Passo à análise do mérito.

2. Inicialmente, anoto que não incide na

hipótese a prescrição do fundo de direito.

Com efeito, o fenômeno prescricional que malferiria a pretensão em exame alcançaria apenas as prestações desde cinco anos anteriores à data da propositura da ação, como forma de quadrar às disposições do artigo 3º do Decreto nº 20.910/32.

Não se trata, friso, de prescrição do fundo de direito, mas antes de parcelas anteactas. Calha-nos, a propósito, distinguir o que há entre a prescrição de fundo de direito e prescrição sobre as parcelas devidas.

Trago a lume excerto proferido pelo saudoso Ministro Rodrigues Alckmin inserto in RTJ 84/194-195:

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pratica, excluindo o interessado, desse ato nasce a ofensa a direito e a conseqüente pretensão a obter judicialmente a satisfação dele.

Se a Administração, que deve agir de ofício, se omite e não há prazo para que pratique o ato, pelo que a omissão não corresponde à recusa, ainda não corre a prescrição.

Consigna-se, assim, o fenômeno da prescrição parcelar a que corresponde o teor do verbete nº 85 da Súmula de jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação

Se não há perda do fundo de direito e, se acode ao caso apenas a figura da prescrição das parcelas, vencendo-se essa matéria substancial preliminar, cabe-nos conhecer sobre os demais temas de mérito.

3. Compulsando os autos, verifico que a

lide cinge-se em saber qual a extensão que deve se dar a expressão “servidor público estadual” contida no artigo 129 da Constituição Estadual e se ela abarcaria os ex-funcionários da FEPASA, que hoje aposentados recebem complementação de aposentadoria paga pelos cofres estaduais.

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anterior, passei a admitir que a norma em questão possui o alcance desejado pelos autores. Desde o julgamento dos embargos infringentes 0612599-79.2008.8.26.0000 (julgado em 14 de março de 2011) convenci-me de que os aposentados da FEPASA guardam similitude de regime com os servidores públicos, de modo que também fazem jus à sexta-parte. No mesmo sentido é o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. EX-SERVIDORES DA FEPASA. REGIME ESTATUTÁRIO. PENSIONISTAS. PENSÃO INTEGRAL. AUTO-APLICABIL1DADE DO ARTIGO 40, § 5o (ATUAL § 7o) DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. I. Orientação de ambas as Turmas deste Tribunal no sentido de que os antigos ferroviários que atuavam perante a extinta FEPASA estavam submetidos ao regime jurídico estatutário e não à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. 2. Recebimento de pensão por morte no valor da totalidade dos vencimentos ou proventos dos servidores falecidos, à luz do auto-aplicável art. 40, § 5º (atual § 7o), da Constituição do Brasil, observado o teto inscrito no art. 37, XI, da CB/88. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AI-AgR 548235/SP, Rel. Ministro. Eros Grau, j. 16/05/2006, Segunda Turma, DJ 09-06-2006).

Logo, o art. 129 da Constituição Estadual, que se vale da expressão servidor público estadual, deve também ser estendido a esta categoria, já que equiparada para todos os fins.

Constata-se, pelo precedente, que os servidores da FEPASA estavam sim submetidos ao regime estatutário, e não ao da consolidação das leis do trabalho nos moldes pretendidos pela embargante.

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também o adicional por tempo de serviço pleiteado, consoante,

ademais, a jurisprudência desta Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO FEPASA PRETENSÃO À CONCESSÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - QUINQUÊNIO POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO NÃO CONFIGURADA. 1. Inocorrência da prescrição do fundo de direito, nos termos do artigo 1º do Decreto Federal nº 20.910/32, uma vez que a relação jurídica é de trato sucessivo, aplicando-se, pois, o entendimento sumular nº 85 do C. STJ. 2. No mérito, a Fazenda Pública é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadorias e pensões devidas aos antigos funcionários da FEPASA, bem como, de todos os benefícios e vantagens concedidas aos funcionários da ativa, considerado o reenquadramento. 3. Inteligência dos artigos 193 do Decreto Estadual nº 35.530/1953, 4º, § 2º, da Lei Estadual nº 9.343/1996, 40, § 8º, da CF e 129 da CE. 4. Incidência do benefício sobre os vencimentos integrais, salvo as verbas pecuniárias de natureza eventual. 5. Correção monetária e juros de mora, nos termos da Lei Federal nº 11.960/09. 6. Sentença, de improcedência reformada, para julgar a ação procedente. 7. Recurso de apelação, provido. (TJSP, Apelação cível 0030362-69.2013.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Francisco Bianco, j. 16/06/2014)

COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. PENSIONISTA DE FUNCIONÁRIO DA EXTINTA FEPASA. QUINQUÊNIO. Não há nenhuma distinção, para o pagamento da sexta-parte. A Constituição Estadual assegura a todos os servidores públicos estaduais o benefício da sexta-parte, quer seja estatutário, quer seja celetista. O cálculo do adicional por tempo de serviço pode ser feito com base na totalidade de vencimentos, isto é, considerando no padrão a incorporação de todas as outras vantagens pecuniárias, excluídas as eventuais. Recurso provido. (TJSP, Apelação cível 0023218-44.2013.8.26.0053, 3ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Camargo Pereira, j. 03/02/2015).

Apelação Cível Pensionista de funcionário da extinta FEPASA Pretensão de recebimento de quinquênio sobre a complementação da pensão Admissibilidade Entendimento pacifico do STF de que ex-funcionários da antiga FEPASA se submetem ao regime jurídico estatutário Devido o adicional por tempo de serviço sobre os vencimentos integrais, visto que por se tratar de pensão, todos as adicionais já estão integrados, nos termos do art. 129 da Constituição Estadual Inocorrência de prescrição do fundo de direito, pois trata-se de obrigação de trato sucessivo, nos termos da Sumula

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85 do E. STJ. Recurso da Fazenda Estadual que requer, em síntese a improcedência da ação, e Recurso adesivo da autora que requer a majoração da verba honoraria fixada. Sentença que julgou procedente o pedido que será mantida, apenas com observação quanto a atualização monetária das diferenças apuradas. Recursos voluntário e adesivo improvidos, com observação. (TJSP, Apelação cível 0004462-62.2012.8.26.0589, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Eduardo Gouvêa, j. 07/10/2013).

Portanto, procede integralmente o pedido. Deverá a ré implementar as diferenças bem como pagar as apuradas desde cinco anos anteriores à propositura da ação, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, ambos desde a citação.

4. No tocante aos consectários legais,

deve-se observar critério estabelecido pela Lei Federal n.º 9.494/97 em seu art. 1º-F para os juros moratórios, que permanece aplicável segundo o E. Supremo Tribunal Federal, porquanto não afastado na declaração de inconstitucionalidade proferida nos autos da ADI nº 4.357/DF.

Quanto à correção monetária, contudo, após a prolação dos resultados das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, o Egrégio Supremo Tribunal Federal consolidou, em questão de ordem, a modulação dos efeitos no que concerne aos índices de correção monetária.

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Todavia, a referida modulação efetuada em 25 de março de 2015 restringiu-se à deliberação do regime de precatório e conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade a processos cujos precatórios já foram expedidos aplicando-se a estes feitos a Lei Federal nº 11.960/09 até 25 de março de 2015 e, a partir daí, passou a incidir o IPCA-E para o cálculo da atualização monetária, conforme RE nº 747703 AgR (Plenário do STF de 25.03.15 Rel. Min. Luiz Fux), a saber:

Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários.

Desta feita, em face da ausência de disciplina acerca do índice a ser adotado para fins de correção monetária para os demais casos, de rigor a manutenção do posicionamento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.270.439/PR, admitido como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil:

(...) 19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.

20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária o crédito reclamado tem origem na incorporação de

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quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 , os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/99, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.” (STJ, Recurso Especial n.º 1.270.439/PR, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)

Aplicar-se-á, portanto, a disciplina dos juros moratórios contida no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação atribuída pela Lei federal n.º 11.960/09 (a partir de sua vigência), e, em relação à correção monetária, o entendimento exarado pelo C. Superior Tribunal de justiça, no Recurso Especial n.º 1.270.439/PR, acima transcrito, notadamente o disposto nos itens 19 e 20 da ementa, ou seja, adotar-se-á o IPCA como índice para o cálculo de todo o período da dívida, já que este é o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, como afirmado no julgamento do referido recurso especial.

5. Por fim, igualmente deve ser

reformada a sentença no capítulo em que fixou a condenação dos apelantes ao pagamento dos ônus sucumbenciais, em face do provimento do apelo. Assim, a inversão do ônus sucumbencial se impõe de rigor, devendo-se aplicar o disposto no art. 85, parágrafo 4º, inciso II do Código de Processo Civil de 2015, deixando para a liquidação da sentença a definição do percentual de honorários advocatícios.

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6. Por derradeiro, a fim de evitar a

oposição de embargos de declaração, que a matéria debatida nestes autos encontra-se suficientemente analisada e, portanto, prequestionada.

Posto isso, voto no sentido do provimento do recurso.

Eventuais recursos interpostos contra este julgado estarão sujeitos a julgamento virtual 1 , ficando as partes intimadas desde já a apresentarem manifestação caso haja oposição a essa forma de julgamento.

NOGUEIRA DIEFENTHÄLER

RELATOR

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Voto nº 20680

Apelação nº 1006110-33.2015.8.26.0079

Comarca: Botucatu

Apelantes: Cleusa Maria Lourençon, Joanna Galves Martins, Lazara Benedita Candido, Maria Pedra Sales Gomes e Rubens Nicolau

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Adotado o relatório do E. Desembargador Relator Nogueira Diefenthäler, ouso divergir da solução adotada pela d. maioria pelas razões a seguir expostas.

Inicialmente, merece ser afastado o reconhecimento da prescrição do fundo, tendo em vista que se trata de obrigação de trato sucessivo, estando prescritas apenas as parcelas antecedentes ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, de acordo com a Súmula nº 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que assim dispõe:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. (18.06.1993)

É induvidoso que os autores recebem complementação de seus proventos, complementação esta que é paga pela Fazenda do Estado de São Paulo, mas isto não os torna servidores públicos

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estaduais.

A responsabilidade da Fazenda Estadual se restringe ao pagamento de complementação da aposentadoria e/ou pensão, ou seja, é complementado o valor que o aposentado ou pensionista recebe da previdência social, para ser mantida a paridade com o empregado da ativa, na mesma classe e função.

Tal obrigação é decorrente de Lei Estadual nº 4.819/58, mas esta obrigação não transforma os antigos empregados das empresas de ferrovias que deram origem à FEPASA, em servidores públicos estaduais.

A vantagem perseguida pelos autores com esta ação, que é chamada de quinquênio, tem previsão de pagamento somente aos servidores públicos estaduais, tal como consta do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, o que não se estende, de forma alguma, para aquelas pessoas que recebem complementação de aposentadoria ou pensão, ainda que o pagamento seja feito pelo tesouro paulista.

Merece ser anotado, ainda, que o pedido foge ao conceito de complementação de benefício, já que a complementação tem a finalidade de garantir ao aposentado ou pensionista o recebimento do valor da remuneração que receberia se o aposentado ou aquele que gerou o direito ao recebimento da pensão estivesse na ativa, e como o empregado que serve como paradigma, não recebe tal benefício, não pode o aposentado ou pensionista que recebe, somente, complementação de benefício, receber tal valor.

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PENSIONISTAS E FERROVIÁRIOS INATIVOS DA FEPASA direito à percepção da sexta-parte em seus benefícios inadmissibilidade vantagem reservada aos funcionários públicos, que não se confundem com os empregados públicos, servidores latu sensu que são ação julgada improcedente sentença confirmada Recurso não provido (7ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 994.09.021613-0 Relator: Desembargador Coimbra Schmidt j. 8.2.2010).

AÇÃO ORDINÁRIA Ex-funcionários da FEPASA e pensionistas Pretensão ao recebimento da sextaparte sobre os vencimentos integrais

Impossibilidade Servidores celetistas que não podem perceber vantagem de servidor estatutário, prevista no art. 129 da Constituição Estadual Inexistência de direito adquirido

Recurso provido (3ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 960.909.5/8-00 Relator: Desembargador Magalhães Coelho j. 1.12.2009.

AÇÃO ORDINÁRIA APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA FEPASA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA SEXTA-PARTE

DESCABIMENTO Aposentados e pensionistas da extinta FEPASA que pleiteiam o recebimento do benefício da sexta-parte Descabimento

Legislação estadual que engendrou equiparação entre estes e os servidores públicos somente para fins previdenciários Art. 129 da Constituição Estadual que não comporta interpretação para englobar esta classe de empregados Sentença reformada Recurso voluntário e remessa necessária providos (Apelação Cível nº 869.645.5/9-00 Relator: Desembargador Nogueira Diefenthaler j. 6.4.2009).

Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao

recurso.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Desembargadora

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 11 Acórdãos JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER 4823A39

Eletrônicos JUNIOR

12 14 Declarações de MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES 4834756

Votos

Para conferir o original acesse o site:

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1006110-33.2015.8.26.0079 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/399139512/apelacao-apl-10061103320158260079-sp-1006110-3320158260079/inteiro-teor-399139555

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