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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
09/11/2016
Julgamento
7 de Novembro de 2016
Relator
Heloísa Martins Mimessi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10061151620158260286_ec809.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2016.0000821154

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 1006115-16.2015.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que são apelantes PREFEITO MUNICIPAL DE ITU e JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SRE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA e Requerido SM CONSTRUÇÕES LTDA ME.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimentos aos recursos, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.

São Paulo, 7 de novembro de 2016.

HELOÍSA MARTINS MIMESSI

RELATORA

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação / Reexame Necessário nº 1006115-16.2015.8.26.0286

Apelantes: Prefeito Municipal de Itu e Juízo Ex Officio

Apelado: SRE Engenharia e Construções Ltda

Requerido: SM Construções Ltda ME

Comarca: Itu

Voto nº 4910

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração objetivando infirmar ato coator que desclassificou concorrente de concorrência pública, sem direito de defesa. Inocorrência de tentativa de discussão de matéria fática no curso do writ. Cognoscibilidade da impetração.

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. Concorrência pública. Empresa impetrante desclassificada por ter sido considerada inexequível sua proposta. Ato coator que se limitou a determinar a exclusão da impetrante, com base em cálculo aritmético. Violação ao art. 48, II, da Lei nº 8.666/93. Direito da concorrente em demonstrar, por meio de documentos, que sua proposta técnica é exequível. Observância dos princípios da legalidade e da isonomia. Precedentes.

Segurança concedida. Sentença confirmada. Reexame necessário e apelação do impetrado desprovidos.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança

impetrado por SRE Engenharia e Construções Ltda. contra o Prefeito

do Município de Itu, no qual objetiva infirmar ato da autoridade coatora

que a desclassificou do certame licitatório, modalidade concorrência, nº

004/2015, com objeto de contratação de empresa para prestação de

serviço de manutenção preventiva e corretiva dos pontos de iluminação

pública no Município de Itu, com fornecimento de material elétrico e

mão de obra especializada. A desclassificação ocorreu por ter sido

considerada inexequível a proposta da impetrante, sob o enfoque

aritmético.

A r. sentença de fls. 1.468/1.478 concedeu a

segurança, constando da parte dispositiva:

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Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer a nulidade do ato administrativo que desclassificou a Impetrante na concorrência pública referida na petição inicial (Edital n. 04/2015), concedendolhe oportunidade para, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado, comprovar documentalmente a exequibilidade de sua proposta na esfera administrativa, após o que poderá ser proferida nova decisão administrativa a respeito, levando em consideração os documentos apresentados. Por consequência, julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Em razão da sucumbência, a Fazenda Municipal arcará com o pagamento das custas e despesas processuais em reembolso. Descabida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por se cuidar de Mandado de Segurança (art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Dêse ciência à Autoridade Impetrada e ao Ministério Público. Decorrido o prazo para recursos, remeta-se o presente ao E. Tribunal de Justiça, em razão do reexame necessário (artigo 14, § 1o, da Lei n. 12.016/2009). Oportunamente, arquivem-se os autos, com as anotações e comunicações de praxe. P.R.I.C.

A par do reexame necessário, apela a autoridade

coatora, tempestivamente. Bate-se pela reversão do desate para cassar a

segurança. Insiste que a via eleita do writ é inadequada, porquanto

necessário discutir os motivos que levaram à desclassificação da

impetrante, para se aferir a exequibilidade de sua proposta. No mérito,

assevera que foi observado o direito ao contraditório em sede

administrativa, com a devida motivação do ato administrativo. No que

tange à exequibilidade da proposta, pondera que na formulação do

preço todas as peculiaridades que envolvem a contratação devem ser

contempladas, observando o prazo de validade das propostas, conforme

art. 64, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Obtempera que a impetrante apresentou

preço abaixo do esperado pela Administração, porém sem comprovar a

mencionada exequibilidade, na oportunidade que teve na via

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administrativa (fls. 1.494/1.503).

Decorrido in albis o prazo para contrarrazões (fls.

1.508).

FUNDAMENTOS E VOTO.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade,

conheço do recurso voluntário, que não comporta provimento.

Dispensada manifestação da Procuradoria Geral de

Justiça, ex vi do disposto no ato nº 313, de 24 de junho de 2003

PGJ/CGMP DOE de 25 de junho de 2003.

Consigne-se, inicialmente, que o writ não objetivou

revolvimento de matéria fática e não demonstrada de plano, mas sim

objetivou coarctar ato da autoridade coatora que a desclassificou do

certame licitatório, sem lhe possibilitar a demonstração da

exequibilidade de sua proposta, por meio de documentos.

No mérito, vê-se que a Lei nº 8.666/93, naquilo que

interessa ao desate, assim dispõe:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de

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licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, b) valor orçado pela administração.

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas a e b, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Pois bem.

Ao desclassificar a impetrante-apelada do certame,

levando em consideração simples média aritmética para se chegar à

conclusão da inexequibilidade de sua proposta, a Administração violou

o disposto no inc. II do mencionado art. 48 da Lei nº 8.666/93, pois não

oportunizou à impetrante-apelada o direito de comprovar,

documentalmente, que sua proposta era exequível.

O parecer da Assessoria Técnica Jurídica do

Município de Itu sobre os recursos administrativos apresentados (fls.

112/116), não deixa dúvidas de que a empresa impetrante-apelada, e

outras concorrentes, foram alijadas da concorrência com base em

critério simplista.

Com efeito.

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O Prefeito Municipal (fls. 120) limitou-se a acolher o parecer da Assessoria Técnica Jurídica, que também fora acolhido pela Comissão Permanente de Licitações (fls. 119), tendo sido adotados os fundamentos lançados pela assessoria como razões de decidir.

Como bem observado na r. sentença, “na aplicação do § 1º do artigo 48 da Lei n. 8.666/1993, não se pode descurar do inciso II do caput do mesmo artigo. Para se concluir pela inexequibilidade de uma proposta apresentada em licitação, não basta a realização dos cálculos aritméticos que induzem à presunção relativa de inexequibilidade, devendo-se oportunizar que o interessado demonstre a viabilidade de sua proposta, mediante documentos” (fls. 1476).

Tal entendimento tem respaldo na Súmula nº 262/2010 do TCU, invocada no recurso administrativo apresentado pela autora contra a decisão que a desclassificou (fls. 201), segundo a qual “O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas 'A' e 'B' da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta”.

Tal argumentação sequer foi levada em conta na apreciação do recurso administrativo, situação bem anotada pelo representante do Ministério Público (fls. 1.461). O mesmo se deu com a argumentação da recorrente no sentido de possuir contratos com outros Municípios, para prestação dos mesmos serviços e por valores inferiores (fls. 112/116), igualmente ignorada pela Assessoria Técnica, no parecer adotado pelo Prefeito como razões de decidir (fls. 261). A farta

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documentação apresentada (fls. 215/151) também não foi objeto de apreciação, nem se cogitou da adoção das providências previstas no art. 43, § 3º da Lei nº. 8.666/93, que permite à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, “a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação oque deveria constar originariamente da proposta”.

Não bastassem tais considerações, vê-se que da planilha de estimativa de custos elaborada pelo Município (fls. 329), utilizada para alijar a impetrante do certame, constam apenas: quantidade de pontos, quantidade estimativa de execução de serviços/ano, preço em reais/ponto e preço total em reais, não atendendo, assim, à previsão do art. 7º, § 2º, inciso II da lei licitatória. A esse respeito, criteriosamente observou o representante do MP tratar-se de orçamento “tão questionável ('obscuro', impreciso, diga-se), que, das dezessete propostas ofertadas no certame, apenas uma se aproximou do orçamento prévio e atingiu o cume dos três milhões de reais” (fls. 1462). A ata de fls. 199/200 respalda tais assertivas.

Sobre a questão em debate, oportunas as palavras de Marçal Justen Filho:

O tema comporta uma ressalva prévia sobre a impossibilidade de eliminação de propostas vantajosas para o interesse sob a tutela do Estado. A desclassificação por inexequibilidade apenas pode ser admitida como exceção, em hipóteses muito restritas. O núcleo da concepção ora adotada reside na impossibilidade de o Estado tranformarse em fiscal da lucratividade privada e na plena adminissibilidade de propostas deficitárias.

Mas ainda, um particular plenamente capaz pode dispor de seus bens, inclusive para lançar-se em empreitadas

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econômicas duvidosas. Poderá assumir riscos, de que derivarão prejuízos. Não é cabível que o Estado assuma, ao longo da licitação, uma função similar à de curatela dos licitantes. Se um particular comprometer seu patrimônio, deverá arcar com o insucesso correspondente.

Muitas vezes, são invocados argumentos impertinentes, que pretendem deslocar para o âmbito da licitação o controle sobre a livre concorrência empresarial. Não é cabível aceitar essa argumentação porque não é o momento oportuno nem a sede adequada para tais avaliações.

Os arts. 44, § 3º, e 48, II, §§ 1º e 2º, devem ser interpretados no sentido de que a formulação de proposta de valor reduzido exige avaliação cuidadosa por parte da Administração. A evidência de prática de valor irrisório deve conduzir à formulação de diligências, destinadas a apurar a viabilidade da execução, inclusive com a verificação de outros dados no âmbito do licitante. Assim, cabe verificar se o sujeito efetivamente se encontra em dia com suas obrigações tributárias e previdenciárias. Deve exigir-se o fornecimento de informações sobre o processo produtivo e sobre a quantidade dos produtos e insumos. É necessário solicitar do sujeito esclarecimentos sobre a dimensão efetiva de sua proposta e assim por diante. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 14ª edição, São Paulo, Dialética, 2010, pp. 653, 655/656).

Nesse diapasão, veja-se a jurisprudência desta Corte

e dos Tribunais superiores:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO SENTIDO DE SUAS CLÁUSULAS. ART 37, XXI, CB/88 E ARTS. , 41 e 43, V, DA LEI N. 8.666/93. CERTIDÃO ELEITORAL. PRAZO DE VALIDADE. CLASSIFICAÇÃO DO RECORRENTE E DAS EMPRESAS LITISCONSORTES PASSIVAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do edital [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3º, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93], sendo-lhes vedado ampliar o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais do que nelas previsto. (RMS nº 24.555 AgR / DF Relator Ministro Eros Grau, j. 21/02/2006).

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4. A Administração Pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/93, art. 41). Contudo, rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. ). 5. Recurso especial desprovido (REsp nº 797.170 / MT, Relatora Ministra Denise Arruda, j. 17/10/2006).

MANDADO DE SEGURANÇA - Licitação - Concorrência -Menor preço - Pretensão a nulidade absoluta dos atos administrativos que declarou a Impetrante inabilitada e consequente abertura de sua proposta na sessão que seria realizada em 21.12.2009 - Liminar concedida e, posteriormente, cassada pela r. sentença O Edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula não só os licitantes, como o Poder Público que a expediu (art. 41 da Lei 8.666/93), uns em face dos outros e entre si - A Impetrante não apresentou certidão simplificada expedida pela JUCESP, bem como não apresentou o termo de vistoria técnica, conforme exigências do edital - Inexistência de direito líquido e certo (Apelação nº 990.10.287440-0, Relator Desembargador Carlos Eduardo Pachi, j. 27/09/2010).

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESSUPOSTOS DA IMPETRAÇÃO. Licitação. Ato administrativo impugnado. Inabilitação. Não apresentação de documentos para identificação da capacitação técnica. Prevalência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Relevância do edital. Depois da legislação pertinente à matéria, o edital assume fundamental papel para disciplinar as regras específicas de cada licitação. A Administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele estabelecidas, das quais não pode se afastar. Os participantes do certame também estão vinculados aos termos do edital. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação nº 0002813-55.2010.8.26.0032, Relator Desembargador José Maria Câmara Junior, J. 31/07/2013).

Em suma, o alijamento da impetrante do certame,

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por suposta inexequibilidade de sua proposta, sem considerar a documentação e documentos que apresentou, revelou-se medida arbitrária e contrária ao espírito da lei de regência, daí o acerto da decisão recorrida.

À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo da municipalidade e ao reexame necessário.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão permanente da 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/404226414/apelacao-apl-10061151620158260286-sp-1006115-1620158260286/inteiro-teor-404226433