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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
11/11/2016
Julgamento
11 de Novembro de 2016
Relator
Carlos Alberto Garbi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21769238520168260000_04f35.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2016.0000827589

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2176923-85.2016.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA, é agravado NETWORK BEAUTY & FASHION COSMÉTICA LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS ALBERTO GARBI (Presidente), CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA E FABIO TABOSA.

São Paulo, 11 de novembro de 2016.

Carlos Alberto Garbi

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Instrumento nº 2176923-85.2016.8.26.0000

Comarca: São Paulo (2ª Vara Cível)

Agravante: Mercadolivre.com Atividades de Internet Ltda.

Agravado: Network Beauty & Fashion Cosmética Ltda.

[ VOTO Nº 24.396 ]

MARCA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MERCADO ELETRÔNICO. Agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a tutela antecipada a fim de que o agravado Mercado Livre se abstenha de veicular anúncios publicitários que exponham à venda produtos cosméticos profissionais fabricados pelo agravado.

Não cumpre ao agravante como provedor de aplicação de internet dirigir a venda dos produtos, fiscalizando a inserção das mercadorias no mercado de consumo. O agravante apenas disponibilizou espaço virtual, através do qual os adquirentes dos produtos do agravado expõem à venda as mercadorias. Esta atividade desempenhada pelo agravante se desvencilha, portanto, da obrigação de tutelar a venda desses produtos, obrigação que cumpre unicamente ao agravado, como fabricante. Art. 132, inc. III, da Lei nº 9.279/96.

Recurso provido para revogar a tutela antecipada.

Recorreu o agravante da decisão, proferida pelo Doutor Cláudio Pereira

França que, nos autos de demanda cominatória, deferiu a tutela antecipada a fim

de que o recorrente se abstenha da exposição à venda de mercadorias com a

marca “Trivitti”, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00. Sustentou, no

recurso, que apenas fornece aos usuários a plataforma para venda de

mercadorias, sendo certo que não é responsável pela exposição dos bens e

tampouco pela venda das mercadorias. Alegou que a decisão representou afronta

ao disposto no art. 19, § 1º, do Marco Civil da Internet, pois não houve

especificação do link que deverá ser removido. Afirmou que o agravado pretende

controlar o mercado, sendo certo que não pode impedir a livre circulação de

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bens, como garante o art. 132, inc. III, da Lei nº 9.279/96.

Deferido efeito suspensivo, o agravado pediu a confirmação da decisão agravada.

É o relatório.

O agravado é fabricante de produtos cosméticos capilares, com a marca “Trivitti”, voltados aos profissionais especializados que atuam em salões de beleza.

Tomou o agravado ciência da exposição à venda de seus produtos na plataforma de comércio eletrônico denominada “Mercado Livre”, o que afeta a venda segura dessas mercadorias, que devem ser manipuladas apenas por especialistas

Pretende o agravado, na presente demanda, a exclusão de anúncios publicitários que exponham à venda mercadorias com a marca “Trivitti”. Sobre o pedido, decidiu o Douto Magistrado o seguinte:

“Tendo em vista que não houve pedido de conciliação pela autora, inútil se mostra a designação, mormente pelo fato de que as partes podem a qualquer tempo e independente de intervenção judicial, estabelecer acordos.

Diante dos argumentos e documentos apresentados, defiro o pedido de tutela antecipada para determinar a requerida que exclua de seus cadastros todos os produtos da requerente expostos a venda com a marca "TRIVITTI", sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 até o montante de R$ 30.000,00, até decisão final deste processo.

Cite-se por carta, devendo a parte autora,

Agravo de Instrumento nº 2176923-85.2016.8.26.0000 -Voto nº 3

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providenciar o recolhimento da respectiva taxa, em cinco dias, sob pena de extinção.

Fica a parte requerida advertida para responder em 15 (quinze) dias, sob pena de presumir-se verdadeiras as alegações de fato formuladas pela parte autora, conforme artigo 341 do NCPC

Tratando-se de processo eletrônico, em prestígio às regras fundamentais dos artigos e do CPC fica vedado o exercício da faculdade prevista no artigo 340 do CPC.

Intimem-se”.

Depois de pedido de reconsideração apresentado pelo agravante, o Douto Magistrado acrescentou:

“1) Anote-se a intervenção da ré, com regular representação processual.

2) Providencie a ré o recolhimento das custas do mandato que juntou.

3) Indefiro a pretensão da ré de fls. 61/77.

A primeira, quanto a indicação e especificação do conteúdo a ser removido, eis que a descrição do produto a ser retirado é clara na decisão antecipatória (fl. 52), cabendo à ré o uso de sua expertise, tomar as medidas necessárias ao cumprimento da ordem, sob pena de lhe ser imposta a multa cominada.

A segunda, contra a própria vedação imposta, eis que "o risco de dano irreparável ou de difícil reparação consiste na disponibilização indiscriminada ao mercado consumidor do produto que, ao menos nesta análise perfunctória, não é destinado ao consumidor final e cujo uso poderá ocorrer fora das recomendações da fabricante e, Agravo de Instrumento nº 2176923-85.2016.8.26.0000 -Voto nº 4

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inclusive, causar danos a saúde daqueles que fizerem uso nestas condições" (TJSP AI 0122424-93.2013, Rel. Des. MAIA DA CUNHA - j. 29/08/2013).

Sob este enfoque, fica mantida a decisão de fl. 52.”

Respeitado o entendimento em sentido contrário, o art. 132, inc. III, da Lei nº 9.279/96 afasta do titular de marca o direito de “impedir a livre circulação de produto colocado no mercado, por si ou por outrem com seu consentimento”.

Sobre o referido dispositivo legal, esclarece Luiz Guilherme de A. V. Loureiro : “O proprietário da marca não tem o poder de impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento. Neste caso, verifica-se o esgotamento do direito de propriedade industrial. Assim, se ele, ou um seu licenciado, promoveu a venda do produto onde se encontra a marca, não pode impedir que este produto seja redistribuído pelo comprador . Desta forma, já decidiu o Tribunal de Angers (França) que não constitui nem mesmo ato de concorrência desleal o fato de um agente de uma marca automobilística continuar a comercializar estoques de peças automotivas da marca, após a cessação do contrato que o ligava ao concessionário” (A Lei da Propriedade Industrial Comentada, Ed. Lejus, p. 276 -negritei).

Vê-se que a tutela foi também deferida sob o fundamento de que a manipulação das mercadorias, dirigidas ao mercado profissional, por consumidores leigos, poderia causar prejuízo a eles.

Contudo, cumpre observar que o agravado na petição inicial afirmou que não se utiliza de formol, sendo certo que os princípios ativos contidos nas fórmulas dos produtos não representam perigo aos consumidores.

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Ainda que assim não fosse, não cumpre ao agravante como provedor de aplicação de internet dirigir a venda dos produtos, fiscalizando a inserção das mercadorias no mercado de consumo. O agravante apenas disponibilizou espaço virtual, através do qual os adquirentes dos produtos do agravado expõem à venda as mercadorias. Esta atividade desempenhada pelo agravante se desvencilha, portanto, da obrigação de tutelar a venda desses produtos, obrigação que cumpre unicamente ao agravado, como fabricante.

Depreende-se dos fatos em exame que o agravado pretendia que nicho restrito do mercado de consumo tivesse acesso aos seus produtos. Tudo a fim de que fosse garantida a exclusividade de revenda por seus clientes (profissionais de salão de beleza) ao consumidor final.

Sucede que não pode responder o Mercado Livre pelo destino dos produtos colocados no mercado pelo próprio agravado. Deveria ter o agravado tomado providências para que fosse limitado o número de adquirentes e de mercadorias, com vistas à exclusividade pretendida.

Em caso semelhante, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça considerou que o Mercado Livre não teria a obrigação de impedir a venda de produtos com a marca “Citizen”. Deveria unicamente, após instado, tomar as providências necessárias à exclusão de anúncio que representasse ofensa aos direitos de marca do titular:

“O art. 132, III, da Lei nº 9.279/96 consagra o princípio do exaurimento da marca, com base no qual fica o titular da marca impossibilitado de impedir a circulação (revenda) do produto, inclusive por meios virtuais, após este haver sido regularmente introduzido no mercado nacional.

O serviço de intermediação virtual de venda e

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compra de produtos caracteriza uma espécie do gênero provedoria de conteúdo, pois não há edição, organização ou qualquer outra forma de gerenciamento das informações relativas às mercadorias inseridas pelos usuários.

Não se pode impor aos sites de intermediação de venda e compra a prévia fiscalização sobre a origem de todos os produtos anunciados, na medida em que não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado.

Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa.

Ao ser comunicado da existência de oferta de produtos com violação de propriedade industrial, deve o intermediador virtual de venda e compra agir de forma enérgica, removendo o anúncio do site imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.

Ao oferecer um serviço virtual por meio do qual se possibilita o anúncio para venda dos mais variados produtos, deve o intermediador ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um dos usuários, a fim de que eventuais ilícitos não caiam no anonimato.

Sob a ótica da diligência média que se espera desse intermediador virtual, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas

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de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.” (STJ, REsp nº 1.383.354/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi , dj 27.08.13)

No caso em exame, não se vê afronta à propriedade industrial do agravado, pois não houve ofensa à marca dele pela mera exposição à venda dos produtos. Assim, a tutela deferida deve se revogada.

Já decidiu esta Câmara pelo voto do Desembargador Araldo Telles :

“Ação de obrigação de fazer. Pretensão da autora, fabricante de equipamentos de uso médico, de compelir a ré, dedicada a site de comércio eletrônico na internet, a se abster de anunciar a venda de “bomba de infusão” de sua fabricação e a retirar os anúncios existentes. Titular da marca que não pode impedir a livre circulação do produto colocado no mercado interno. Inteligência do art. 132, III, da Lei nº 9.279/1996. Desnecessidade, ademais, de irrestrita vigilância do conteúdo inserido no site da ré” (Ap nº 0146113-31.2011.8.26.0100, Rel. Des. Araldo Telles , dj 27.06.16).

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para revogar a tutela antecipada deferida.

CARLOS ALBERTO GARBI

relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/404923809/agravo-de-instrumento-ai-21769238520168260000-sp-2176923-8520168260000/inteiro-teor-404923828

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