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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

16ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Leme Garcia

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_00109932920158260309_78fad.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2017.0000135478

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-29.2015.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante PAULO SÉRGIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso, nos termos do v. acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LEME GARCIA (Presidente), JAIME FERREIRA MENINO E NEWTON NEVES.

São Paulo, 7 de março de 2017

LEME GARCIA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

16ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL n. XXXXX-29.2015.8.26.0309

Comarca: Jundiaí

Apelante: PAULO SÉRGIO DA SILVA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Voto: 6166

APELAÇÃO. Estupro de vulnerável praticado por padrasto. Recurso defensivo. Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Pleito de desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. Não cabimento. Atos libidinosos que não foram praticados em ambiente público e que não consistiram em mero incômodo ao recato sexual. Efetiva violação da dignidade sexual da vítima. Condenação mantida. Dosimetria da pena que comporta reparos. Penabase majorada de forma excessiva. Pleito de afastamento da reincidência em razão de sua inconstitucionalidade. Não cabimento. Precedentes do STF. Inviável a aplicação do artigo 71, parágrafo único, do Código Penal. Inexistência de vítimas distintas. Pena redimensionada. Regime inicial fechado que se mostra adequado. Recurso parcialmente provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto por

PAULO SERGIO DA SILVA contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz

de Direito Mauricio Garibe, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jundiaí,

que o condenou à pena de 54 anos de reclusão, em regime inicial

fechado, devido a prática do crime previsto no artigo 217-A, c.c. artigo

226, inciso II, ambos do Código Penal, na forma do artigo 71, parágrafo

único, do mesmo diploma (fls. 204/208).

Em suas razões de recurso, a Defesa requer a

absolvição do acusado em razão de insuficiência probatória. De forma

subsidiária, pugna (i) pela desclassificação para a contravenção penal

de importunação ofensiva ao pudor; (ii) pela fixação da pena-base no

patamar mínimo legal; (iii) pelo reconhecimento da

inconstitucionalidade da reincidência; (iv) pela compensação da

confissão com os maus antecedentes; e (v) pela redução da fração de

aumento de pena decorrente da continuidade delitiva (fls. 226/238).

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O Ministério Público, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 240/245).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Álvaro Busana, opina pelo parcial provimento da apelação para que haja a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão (fls. 249/254).

É o relatório .

O recurso comporta parcial provimento.

O apelante foi condenado porque, entre os anos de 2010 e 2015, cerca de três vezes por semana, na Rua Rangel Pestana, n. 756, casa 01, Centro, Jundiaí, praticou atos libidinosos e conjunção carnal com sua enteada, Nayara Santos Martini, nascida em 12 de fevereiro de 2005 (fls. 37).

Conforme apurado, o acusado passou a viver em união estável com a genitora da ofendida no ano de 2010. Poucos meses depois, iniciou os abusos sexuais contra a criança, acariciando seus órgãos genitais e praticando sexo oral e anal.

Os fatos se repetiram ao longo de cinco anos e não foram revelados anteriormente, porque o acusado ameaçava matar a família da vítima, caso ela informasse o ocorrido.

A materialidade delitiva restou bem demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 03/05), pelo termo de

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declarações da vítima (fls. 06/07), bem como pela prova oral produzida.

A autoria, por sua vez, também é inconteste.

O acusado, na fase policial, negou ter mantido conjunção carnal com a vítima. Alegou que cerca de dois anos após o início do seu relacionamento com a genitora da ofendida, acariciou a vagina da criança, o que ocorreu mais de uma vez. Afirmou ter pedido que ela praticasse sexo oral com ele, o que lhe foi negado. Negou ter chupado os seios e a vagina da vítima, bem como tê-la ameaçado (fls. 75/76).

Em juízo, o apelante afirmou que, a partir de junho de 2014, a vítima começou a se insinuar para ele e passaram “a mão um no outro e chegamos a nos beijar. Passei a mão na bunda dela e na vagina, por cima da roupa e ela acariciava meu pênis (...)” (sic). Alegou que tais fatos ocorreram cerca de dez ou doze vezes (fls. 215).

A vítima afirmou perante a autoridade policial (fls. 06/07) e sob o crivo do contraditório (fls. 209) que sofreu abusos sexuais do acusado desde que tinha 5 anos de idade, quando sua genitora não estava na residência em razão de seu trabalho. Alegou que, nas primeiras vezes, ele acariciou sua vagina. Depois, passou a chupar seus seios e sua vagina, além de ordenar que ela praticasse sexo oral, bem como que “esfregasse” seu pênis em sua vagina e ânus. Em certa oportunidade, ele a obrigou a praticar sexo anal, causando-lhe dor e sangramento. Aduziu que sua genitora notou certa vez uma movimentação incomum e ele realmente estava “mexendo” com ela. Alegou não ter revelado os fatos antes, porquanto o acusado a

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ameaçava, tendo contado o ocorrido para a sua avó após esta ter notado o seu receio em relação ao acusado. Esclareceu que os abusos ocorreram por diversos anos e eram praticados de duas a três vezes por semana. Sem prejuízo, afirmou que quando realizou o exame pericial não estava mais com dor ou sangramento.

A testemunha Iamar Olívia da Silva Santos é genitora da vítima. Afirmou na fase policial não ter presenciado nenhum ato libidinoso entre o acusado e a ofendida. Contudo, relatou ter notado uma movimentação estranha entre eles quando voltou para casa de forma inesperada certo dia e eles estavam cobertos, esboçando surpresa ao vê-la (fls. 81). Em juízo, novamente aduziu não ter presenciado os abusos sexuais contra a sua filha. Relatou que, após a prisão do acusado, a vítima relatou que ele “passava a mão nela”, além de praticar sexo oral e anal, esclarecendo que não havia contado anteriormente sobre o ocorrido, porque era ameaçada por ele, que mantinha uma faca em cima do guarda-roupas (fls. 213).

A testemunha Suely da Silva Santos é avó da vítima. Relatou na fase policial e em juízo que residia no mesmo terreno que a ofendida e o acusado e, após o falecimento de seu marido, esta passou a pernoitar em sua residência. Notou que a criança tinha receio do acusado e, em certa oportunidade, após ela ter se recusado a atender um simples pedido dele, de abertura do portão, questionou-a sobre o que estava acontecendo e ela revelou ter sido abusada pelo apelante, escondendo tais fatos porque era ameaçada por ele (fls. 08/09 e 211).

A testemunha Mara Adriana da Silva Santos é tia da vítima. Afirmou perante a autoridade policial (fls. 38) e em juízo (fls.

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212) não ter presenciado os fatos, mas ter conversado com a vítima após a revelação do ocorrido para a avó, quando aquela aduziu ter sido abusada sexualmente pelo acusado desde os cinco anos de idade, uma vez que ele a acariciava, “a fazia pegar nos órgãos dele e consumava o ato” (fls. 212).

Anoto que os laudos médicos não concluíram pela existência de conjunção carnal (fls. 43 e 109). Contudo, ressaltouse que “como é um caso de hímen de óstio de grande amplitude e complacente, não há como afastar a hipótese da examinada ter sido vítima de conjunção carnal e não ter provocado ruturas himenais” (fls. 43). Desta forma, os exames periciais não indicaram a existência de vestígios do crime, mas também não afastaram a possibilidade de sua ocorrência.

Do conjunto probatório exposto, depreende-se que a vítima foi coerente nas duas oportunidades em que foi ouvida. Narrou de forma clara que o acusado, ao longo de cinco anos, de duas a três vezes por semana, acariciava seus órgãos genitais, chupava seus seios e vagina, bem como a obrigava a praticar sexo oral, tendo ocorrido sexo anal em determinada oportunidade, o que lhe causou dor e sangramento (fls. 06/07 e 209).

Ressalto que, nos crimes contra a dignidade sexual, muitas vezes cometidos na privacidade do lar ou em locais ermos, são poucos os casos em que terceiros presenciam o ato, de maneira que a palavra da vítima se reveste de relevante importância para que se desvende a verdade dos fatos.

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Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior

Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. ATO LIBIDINOSO. MENOR DE 14 ANOS. REVALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS. POSSIBILIDADE, IN CASU. DEPOIMENTOS E LAUDO PSICOSSOCIAL QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO DELITO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A definição da correta adequação típica das ações delituosas não representa reexame de provas, mas revaloração dos critérios jurídicos empregados para a tipificação penal do delito, quando - como no caso concreto - é possível claramente vislumbrar a moldura fática sem a necessidade de revolvimento probatório.

2. A aplicação da Súmula 7 em situações assim só cabe quando os fatos são realmente controvertidos e seria preciso fazer revisão de provas ( AgRg no AREsp 397.594/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015; AgRg no REsp XXXXX/PB, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no AREsp 734.116/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; AgRg no AREsp 284.830/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 15/12/2015).

3. Na hipótese, em que pese a orientação firmada pelo Tribunal de origem, no sentido da inexistência de provas suficientes para manutenção da sentença condenatória, constam do próprio acórdão impugnado transcrições de depoimentos e de laudo psicossocial que demonstram a prática do delito tipificado no art. 217-A do CP.

4. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado.

5. Recurso especial provido para, reformando o acórdão recorrido e afastando a absolvição por falta de provas, restabelecer a sentença condenatória pelo crime do art. 217-A do Código Penal.

( REsp XXXXX/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 23/02/2016)

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Cumpre mencionar, ainda, que a vítima, sua genitora e sua avó foram submetidas a avaliação psicológica e a profissional responsável concluiu que seus relatos foram claros e precisos, evidenciando-se indícios da prática de abuso sexual (fls. 101/103).

A par disso, além das declarações da ofendida, a confissão parcial do acusado perante a autoridade policial e em juízo corrobora a materialidade e autoria do delito, uma vez que ele assumiu ter acariciado os órgãos genitais da vítima (fls. 75/76 e 215).

Valoradas as provas produzidas sob o crivo do contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem como estão em consonância com os elementos de informação colhidos durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o édito condenatório.

Cumpre mencionar que é inviável a pretendida desclassificação para a contravenção penal prevista no artigo 61, do Decreto-lei n. 3.688/1941.

Tal infração penal consiste em importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor.

No presente caso, além dos atos terem sido praticados em âmbito privado, não se pode considerar que revelaram mero incômodo ao recato sexual, porquanto houve a efetiva violação à dignidade sexual da vítima, inclusive mediante a prática de sexo anal, além de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

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A propósito, importante mencionar que a conjunção carnal nem mesmo é exigida para a configuração do delito previsto no artigo 217-A, do Código Penal, pois atos libidinosos com o propósito lascivo são suficientes para tanto, sendo certo que o acusado assumiu tê-los praticado com a vítima.

Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" ( HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima. 2. Diante do quadro delineado, não há como afastar a prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se

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trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o agravante passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3. É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe 5.8.2013). Nessa linha, ao contrário do decidido pela Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. ( REsp XXXXX/SP, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

4. De qualquer forma, a matéria referente ao princípio da proporcionalidade é de natureza constitucional e deve ser apreciada pelo STF, se e quando provocados.

5. Agravo regimental não provido.

( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Deste modo, é manifesta a responsabilidade criminal do acusado, porquanto devidamente comprovado que sua conduta se amolda aos elementos do tipo previsto no artigo 217-A, do Código Penal, não se podendo cogitar de decisão absolutória ou de desclassificação do delito.

Confirmado o mérito da sentença, passa-se à análise da dosimetria da pena.

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Na primeira fase, a pena-base foi fixada no patamar de 10 anos de reclusão, em razão dos maus antecedentes do acusado decorrentes da prática dos crimes de roubo, furto e tráfico de drogas.

Ocorre que não consta da certidão de objeto e pé juntada aos autos o trânsito em julgado da condenação pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (fls. 31

apenso) e na Folha de Antecedentes do apelante há a indicação de que tal processo foi anulado para que haja a intimação pessoal do acusado acerca da sentença condenatória (fls. 18 - apenso). Assim, a ação penal decorrente da suposta prática de crime de roubo não é apta a configurar maus antecedentes, nos termos do que dispõe a Súmula 444, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Com relação às condenações relativas ao crime de furto (fls. 28 - apenso) e de tráfico de drogas (fls. 32/33 apenso), ambas configuram reincidência, uma vez que a primeira transitou em julgado para o Ministério Público em 29 de janeiro de 2007 e para a Defesa em 02 de outubro de 2007, enquanto a segunda transitou em julgado para a Acusação em 22 de janeiro de 2007 e para a Defesa em 22 de março de 2007. Assim, correta a utilização de uma delas como maus antecedentes (fls. 28 apenso), devendo a outra ser sopesada na segunda fase do sistema trifásico, a fim de evitar bis in idem.

Sendo assim, havendo apenas uma condenação anterior a ser considerada na primeira fase da dosimetria, reputo excessiva a majoração da reprimenda em 1/4 e procedo ao seu aumento no patamar de 1/6, fixando a pena-base em 9 anos e 4 meses

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de reclusão.

Anoto que o acusado confessou o crime parcialmente, o que impede a aplicação da atenuante da confissão, conforme entendimento desta 16ª Câmara de Direito Criminal:

APELAÇÃO. Furto simples. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Autoria e materialidade bem demonstradas. Pleito de atipicidade em razão do reconhecimento do princípio da insignificância. Impossibilidade. Lesão jurídica que não é inexpressiva. Pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 155, § 2º, do Código Penal. Impossibilidade. Agente reincidente. Pena e regime bem fixados. Confissão parcial não tem o condão de reduzir a pena. Recurso improvido.

( Apelação n. XXXXX-64.2014.8.26.0549, Relator (a): Leme Garcia; Comarca: Santa Rosa de Viterbo; Órgão julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 25/10/2016; Data de registro: 26/10/2016, V.U.)

Ressalto que não há viabilidade para o afastamento da agravante da reincidência em razão de inconstitucionalidade, como pretende a Defesa.

Isso porque, a reincidência é prevista como circunstância agravante da pena no artigo 61, inciso I, do Código Penal e sua constitucionalidade já foi reconhecida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 453.000, cuja repercussão geral foi reconhecida:

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AGRAVANTE REINCIDÊNCIA CONSTITUCIONALIDADE Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência .

( RE XXXXX, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)

Assim, na segunda etapa, mantenho a aplicação da agravante da reincidência (fls. 32/33 apenso). Contudo, reduzo a fração de aumento da reprimenda de 1/5 para 1/6, de modo que a pena intermediária atinge o patamar de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão.

Anoto que, na terceira fase, deve-se atentar ao princípio da incidência isolada, 1 uma vez que estamos diante de uma causa de aumento prevista na Parte Geral, do Código Penal (artigo 71) e outra na Parte Especial (artigo 226, inciso II), do mesmo diploma. Assim, o segundo aumento recairá sobre a pena precedente e não sobre a pena já aumentada, porquanto se trata de procedimento mais benéfico ao acusado. Por tais razões, as frações de aumento serão somadas e aplicadas sobre a pena intermediária.

Na última etapa, a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, foi devidamente aplicada, uma vez que restou comprovado que o acusado era padrasto da vítima e viviam na mesma residência. Assim, confirmo a majoração de metade da reprimenda, sendo certo que se trata do único patamar

1

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte

geral (arts. 1º ao 120). Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 443.

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previsto no referido artigo, 2 de modo que não há margem de discricionariedade para a sua fixação.

Com relação à continuidade delitiva, o d. juízo a quo triplicou a pena intermediária, com fundamento no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal. Ocorre que não estamos diante de crimes cometidos contra vítimas diferentes, como exigido pelo referido artigo. Assim, afasto a aplicação do artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, devendo-se aplicar o caput do referido dispositivo. Nesse ponto, saliento que o acusado praticou o crime por cinco anos, de duas a três vezes por semana, o que justifica o aumento da pena no patamar máximo de 2/3.

Somando-se as frações decorrentes das causas de aumento do artigo 226, inciso II, e do artigo 71, ambos do Código Penal, temos que a pena intermediária deve ser acrescida de 7/6, tornando-se definitiva a reprimenda de 23 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão.

Por fim, o i. magistrado sentenciante fixou, de forma correta, o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. O crime sexual em questão é bastante grave, hediondo por excelência, praticado contra a dignidade sexual de uma criança, que suportou significativo trauma emocional, sendo necessária a aplicação do regime mais rigoroso.

2

Art. 226. A pena é aumentada:

I de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais

pessoas;

II de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer

outro título tem autoridade sobre ela.

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Sem embargo, diante do quantum da pena, superior a oito anos, não poderia ser outro o regime inicial para o seu cumprimento, a teor do que dispõe o artigo 33, § 2º, letra a, do Código Penal.

Posto isso, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de redimensionar a reprimenda imposta ao apelante para 23 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

LEME GARCIA

Relator

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