Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Arguição de Inconstitucionalidade: XXXXX-45.2016.8.26.0000 SP XXXXX-45.2016.8.26.0000

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – Art. 34, § 1º, itens "4", b, e "8", da Lei Estadual nº 6.374/89 – Alíquota de ICMS incidente na prestação de serviços de energia elétrica e de comunicação – Arguição de violação do princípio da seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal, porque, no cotejo entre a essencialidade do objeto da tributação e a alíquota fixada, não observado o princípio da razoabilidade, limitador da discricionariedade do legislador – Essencialidade dos serviços que não autorizaria tributação em patamar mais elevado (alíquota de 25%), enquanto serviços supérfluos recebem taxação em menor percentual (12%) – INCONSTITUCIONALIDADE não configurada – Norma constitucional que não impõe dever ao legislador ordinário, senão faculta a discricionária adoção da seletividade, "em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" – POSSIBILIDADE de adoção de alíquotas diferenciadas relativamente aos mesmos serviços, como os de energia elétrica (objeto do pleito inicial), segundo critérios discricionários próprios, ainda considerando a essencialidade dos serviços sujeitos à tributação – Consumo de energia elétrica por conta residencial "que apresente consumo mensal acima de 200 KWh" taxado pela alíquota de 25%, enquanto o consumo inferior a esse patamar está sujeito à alíquota menor, de 12% – Percentual menor para a conta residencial mensal de menor consumo que, é de entender, leva em consideração o caráter essencial do serviço para residências menores, em contraposição a outras, de maiores dimensões e equipadas com maior quantidade de aparelhos eletrodomésticos e eletrônicos – Aspecto da questão que permite compreender (sem prejuízo da mesma essencialidade) incidente a progressividade tributária, "que na dicção do art. 145, § 1º, da Carta Constitucional, será adotada sempre que possível nos impostos, de modo a compatibiliza-lo com a capacidade tributária do contribuinte" – IMPOSSIBILIDADE, ademais, de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e assim interferir na discricionariedade assegurada pela Carta Maior ao legislador ordinário, "com o juízo de oportunidade e conveniência pertinente à atividade regulatória do Estado – Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.