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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
27/03/2017
Julgamento
27 de Março de 2017
Relator
Francisco Bianco
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00341794420138260053_9b4d0.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000200651

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0034179-44.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes CYNIRA RAMOS DE LIMA, IOLANDA CARNEIRO SAMPAIO, AFFONSO PAPPA, ALDA FONTANA CALEFFI, APPARECIDA SCATAMBURLO DE SOUZA, BENICIA BORGES MORIGE, CINIRA MESSIAS MARQUES, CLAIR SCARANO FERREIRA GODINHO, ANTONIA FERNANDES DE PAULA, DEGEO BOTELHO, DIOMIRA TACCHELLI CASEMIRO, DULCE VIANA LIMA DA SILVA, EUGENIA MARIANO DE OLIVEIRA, HEITOR GIOVANI, HELENA DEMONTE BARNABE, ANGELA MARIA MARTINS, CIBONEI NOGUEIRA FUENTES, MARIA ELENA UCHELI FERREIRA, LOURDES LUIZ OLIVEIRA, MARIA MADALENA DE PAULA, MARIA CARMELITA BEZERRA NEVES, MARIA DO ROSARIO RIBEIRO LOPES, LEONINA NOGUEIRA, MARIA DA CONCEIÇÃO GOMES BARROS, MARY LOURDES BARRETO MURIGI, NAIR CANDIDO DE SOUZA, NAIR CASTELO RODRIGUEZ, NAIR CIPRIANO DE PAULA, PAULA VICENTINA BALDIN DAGNONE, ELZO DAGNONE FILHO, VALDEREZ FAJIOLI VIEIRA e IZABEL APARECIDA DE OLIVEIRA PEREIRA, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 27 de março de 2017.

Francisco Bianco

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 18618

APELAÇÃO Nº 0034179-44.2013.8.26.0053

COMARCA: São Paulo

APELANTES: Izabel Aparecida de Oliveira Pereira e outros

APELADA: Fazenda do Estado de São Paulo

MMª. JUIZA: Dra. Lais Helena Bresser Lang

RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO FEPASA

SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS PRETENSÃO À CONCESSÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO) SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA POSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente, inocorrência de prescrição do fundo de direito, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, uma vez que a relação jurídica versada nos autos é de trato sucessivo (Súmula nº 85 do C. STJ). 2. A matéria preliminar arguida, relacionada com a ausência de interesse processual, confunde-se com o mérito da lide. 3. Violação dos artigos 128 e 460 do CPC/73 (artigos 141 e 492 do NCPC), impondo-se, por conseguinte, o reconhecimento da nulidade do r. pronunciamento judicial. 4. No mérito, a Fazenda Pública é responsável pelo adimplemento da complementação de aposentadorias e pensões devidas aos antigos funcionários da FEPASA, bem como, de todos os benefícios e vantagens concedidas aos servidores em atividade, incluindo, o Adicional por Tempo de Serviço (Quinquênio). 5. Inteligência dos artigos 193 do Decreto Estadual nº 35.530/53, 4º, § 2º, da Lei Estadual nº 9.343/96, 40, § 8º, da CF e 129 da CE. 6. Incidência do benefício sobre a complementação dos proventos de aposentadoria, salvo as verbas que ostentam o caráter “pro labore faciendo”, “in facto temporis” e as de natureza eventual. 7 . Precedente da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 8. Ação de procedimento ordinário, julgada improcedente, em Primeiro Grau. 9. Sentença, reformada. 10. Ação, julgada procedente, nos termos do artigo 1.013, § 3º, II, do NCPC, fixados os ônus decorrentes da sucumbência. 11. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.

sentença de fls. 247/249, que julgou improcedente ação de procedimento

ordinário, objetivando a concessão do benefício do Adicional por Tempo de

Serviço (Quinquênio), sobre a complementação dos proventos de

aposentadoria, mais o recebimento das respectivas diferenças e consectários

legais. Em razão da sucumbência, a parte vencida foi condenada ao

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pagamento das custas e despesas processuais, observados os benefícios da assistência judiciária gratuita.

A parte apelante, nas razões recursais, arguiu, preliminarmente, a nulidade da r. sentença impugnada. No mérito, postulou a reforma da r. sentença recorrida, sustentando, em resumo, o seguinte: a) inocorrência da prescrição de fundo de direito; b) faz jus ao recebimento do Quinquênio, nos termos do artigo 129 da CE; c) os artigos 192 e 193 do Estatuto dos Ferroviários asseguram os mesmos direitos concedidos aos servidores públicos Estaduais; d) a parte ré assumiu a obrigação de complementar os proventos de aposentadoria e pensões, conforme o disposto no artigo 4º da Lei Estadual nº 9.343/96; e) os benefícios obtidos pelos ativos devem ser estendidos aos inativos, nos termos dos artigos 1º da Lei Estadual nº 1.974/52 e 193 do Decreto Estadual nº 35.530/59; f) jurisprudência favorável à tese.

O recurso de apelação, tempestivo, dispensado de preparo, foi recebido nos regulares efeitos e respondido, com a arguição de matéria preliminar relacionada com a carência de ação e a ocorrência da prescrição do fundo de direito.

É o relatório.

O recurso de apelação, apresentado pela parte autora, comporta provimento, respeitado, contudo, o entendimento em sentido contrário manifestado pelo Digno Juízo de Primeiro Grau.

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Inocorrente, de início, a prescrição do fundo de direito, com fundamento no artigo 1º do Decreto Federal nº 20.910/32, porquanto a relação jurídica debatida nos autos é de trato sucessivo, renovando-se, mensalmente, o prazo prescricional quinquenal, enquanto perdurar a conduta omissiva do ente público no pagamento do benefício em questão.

Aplicar-se-á, destarte, o artigo 3º do Decreto Federal nº 20.910/32, nos seguintes termos: “quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos a prescrição atingirá progressivamente as prestações, a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.”

E, é igualmente aplicável a Súmula nº 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que dispõe o seguinte: “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Na sequência, a alegada ocorrência de carência de ação, por ausência de interesse processual, confunde-se com o mérito e será apreciada juntamente com a matéria de fundo.

De outra parte, verifica-se a nulidade da r. sentença recorrida, por julgamento extra petita, pois, foi analisada e decidida matéria diversa da postulação inicial da parte autora.

Na verdade, a hipótese não é de recálculo dos Quinquênios, sobre os vencimentos integrais. Ao contrário a pretensão é de

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recebimento do referido benefício, sobre a complementação dos proventos de aposentadoria, suportada pela Fazenda Pública Estadual, nos termos do artigo 4º, § 1º, da Lei Estadual nº 9.343/96.

Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-se, desde logo, o mérito da lide, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, II, do NCPC, porquanto a questão ora debatida é exclusivamente de direito e a prova documental produzida nos autos é suficiente para o completo entendimento a respeito dos fatos e o julgamento da causa.

Pois bem. No mérito, é garantido ao servidor público inativo, conforme o artigo 193 do Estatuto dos Ferroviários (Decreto Estadual Paulista nº 35.530/53), o seguinte: “aumento de seus proventos no caso de majoração geral dos salários dos ativos da categoria e funções iguais às que respectivamente pertencia, bem como no caso de aumento geral de salários concedido sob a forma e promoções que abranjam uma ou mais categorias de servidores do serviço ou repartição.”

Ademais, a Lei Estadual nº 9.343/96, no respectivo artigo 4º, reforçou o direito da parte autora à complementação postulada, da seguinte forma: “fica mantida aos ferroviários, com direito adquirido, a complementação dos proventos das aposentadorias e pensões, nos termos da legislação estadual específica e do Contrato de Trabalho 1995/1996.”

E, mais adiante, no respectivo § 2º do mesmo dispositivo legal, ficou estabelecido que: “os reajustes dos benefícios das complementações e pensões, a que se refere o caput deste artigo serão

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fixados, obedecendo os mesmos índices e datas, conforme acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou dissídio coletivo, na data base da respectiva categoria dos ferroviários.”

Registre-se, ainda, que o Estado de São Paulo alienou em favor da União Federal, o controle acionário da FEPASA, como parte do acordo de refinanciamento de dívida, celebrado em dezembro de 1.997. E, naquela oportunidade, foi fixado o preço provisório, cujo valor correspondente seria deduzido do débito do Estado perante a União Federal.

Entretanto, ficou estabelecido no Contrato de Compra e Venda das Ações Representativas do Capital Social da FEPASA, celebrado entre o Estado e a União Federal, a responsabilidade do passivo, de acordo com as seguintes condições cumulativas: a) tivesse origem em fatos ocorridos antes de 31.12.97; b) desconsideração da avaliação definitiva da FEPASA; c) não reduzisse o valor do patrimônio da FEPASA.

Como se vê, tendo sido imposta à Fazenda Pública a obrigação de complementação de aposentadoria e pensões, caberá ao mesmo Órgão Fazendário o custeio dos demais benefícios e vantagens pecuniárias de inativos e pensionistas.

Desta forma, tem-se que os funcionários da extinta FEPASA, também, têm direito ao recebimento do benefício do Adicional por Tempo de Serviço (Quinquênio), tal como garantido aos servidores públicos estaduais.

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Aliás, neste aspecto, tem-se que o disposto no artigo 129 da CE autoriza o recebimento do Quinquênio, sobre os vencimentos integrais, para a correta incidência do benefício. Isso porque, fazendo menção a vencimentos integrais, vedada a limitação, oferece parâmetro suficientemente adequado no que se refere à base de cálculo do Adicional por Tempo de Serviço, sendo desnecessária, por isso mesmo, a atividade legislativa.

Além disso, as vantagens e benefícios instituídos como indisfarçável aumento salarial devem integrar a base de cálculo do Quinquênio. E, somente, deverão ser excluídas as verbas que ostentam o caráter pro labore faciendo, in facto temporis e as de natureza eventual, o que deverá ser observado na fase de execução. Esta é a interpretação mais razoável à hipótese tratada nos autos.

Cumpre salientar, também, que a regra do artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República, na redação da Emenda Constitucional nº 19/98, não interfere na concessão do Adicional por Tempo de Serviço sobre a remuneração, computando-se na base de cálculo todas as vantagens pecuniárias habituais e regularmente percebidas, incorporadas, ou não, com exceção das eventuais e daquelas que também tenham como condição o fator temporal.

No mais, a realidade indica que, não apenas, a legislação que disciplina a matéria, mas, igualmente, a jurisprudência, admitem a equiparação de funcionários da extinta FEPASA a servidores públicos estaduais, para fins de recebimento da complementação de aposentadoria e de outros benefícios e vantagens.

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Confira-se, a propósito da matéria ora debatida, a

jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO -QUINQUÊNIO - Funcionário aposentado da FEPASA -Pretensão de incidência sobre os vencimentos integrais -Admissibilidade - Inteligência do art. 129, da Constituição Estadual - Reconhecimento da incidência sobre as vantagens que compõem os vencimentos, incorporadas ou não, salvo as vantagens eventuais, e outras que tenham natureza assistencial e eventual - Interpretação e aplicação dos arts. 127, 130 e 108 do Estatuto dos funcionários Públicos do Estado de São Paulo Inversão do ônus da sucumbência e condenação da ré no pagamento dos honorários advocatícios - Recurso provido.”

(Apelação nº 0025206-08.2010.8.26.0053, E. 3ª Câmara de Direito Público, Rel. o Des. Antônio Carlos Malheiros, v.u., j. 7.8.12).

Portanto, com tais considerações, tem-se que a

procedência da ação é de absoluto rigor, invertido o resultado inicial da lide.

Arcará a parte apelada com o pagamento das diferenças em atraso, observada

a prescrição quinquenal e reconhecido o caráter alimentar, apostilando-se os

títulos.

Outrossim, sobre o valor total da condenação, apurado na

fase de execução, por mero cálculo aritmético, incidirá correção monetária,

desde o inadimplemento, mais juros de mora, a partir da citação, conforme

adiante especificado.

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No que diz respeito à Lei Federal nº 11.960/09, revendo

posicionamento anterior, acompanho o entendimento manifestado pela Douta

Maioria dos integrantes desta E. 5ª Câmara de Direito Público, admitindo a

aplicação do mencionado diploma legal às ações judiciais em curso, a partir

da vigência, adotando-se, para fins de incidência de correção monetária, o

IPCA, com respaldo na jurisprudência do C. STJ.

Contudo, fica registrado o entendimento pessoal desta

Relatoria, que ratificaria a aplicação do índice previsto na legislação editada

em 2.009, na medida em que, a despeito do reconhecimento de

inconstitucionalidade parcial da Lei Federal nº 11.960/09, pelo E. Supremo

Tribunal Federal, inexiste novo regramento legal disciplinando a respeito da

matéria ora debatida.

E, na fase de execução, relativamente à incidência de juros

de mora, adotar-se-á, por via de consequência, o seguinte:

“a) Aplica-se a taxa de 1% (um por cento) ao mês até a publicação da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/08/2001, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997;

b) Aplica-se a taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir de 24/08/2001, data da publicação da Medida Provisória nº 2.180-35, inclusive após o advento da Lei nº 11.960, de 30/06/2009, que deu nova redação ao artigo 1ºF à Lei nº 9.494/1997.”

(Apelação nº 0037145-56.2011.8.26.0309 - Rel. o Des. Fermino Magnani Filho - E. 5ª Câmara de Direito Público - Julgado em 18.8.14)

Finalmente, em razão da sucumbência, arcará a parte ré,

ainda, com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários

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advocatícios, cujo percentual será definido após a liquidação do r. julgado, por força do disposto no artigo 85, § 4º, II, do NCPC.

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação, apresentado pela parte autora, para os fins acima especificados.

FRANCISCO BIANCO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/443777832/apelacao-apl-341794420138260053-sp-0034179-4420138260053/inteiro-teor-443777850

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