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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00075675820018260322 SP 0007567-58.2001.8.26.0322 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
20ª Câmara de Direito Privado
Publicação
31/05/2017
Julgamento
22 de Maio de 2017
Relator
Rebello Pinho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00075675820018260322_e48b8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000381639

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0007567-58.2001.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante/apelado GARAVELO & CIA (MASSA FALIDA), é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE COSTA RICA - MS.

ACORDAM , em 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do agravo retido, negaram provimento ao recurso oficial, considerado interposto, e à apelação da ré e deram provimento, em parte, à apelação da parte autora.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores REBELLO PINHO (Presidente), ROBERTO MAIA E ÁLVARO TORRES JÚNIOR.

São Paulo, 22 de maio de 2017.

Rebello Pinho

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 28661

Apelação Cível nº 0007567-58.2001.8.26.0322

Comarca: Lins 3ª Vara Cível

Recorrente: Juízo “ex officio”

Apte/Apdo: Garavelo & Cia. (Massa Falida)

Apdo/Apte: Prefeitura de Costa Rica - MS

RECURSOS - Recurso oficial, considerado interposto, nos termos do art. 496, I e § 3º, III, do CPC/2015, porque a r. sentença impôs à Municipalidade ré condenação em valor superior a 100 salários mínimos; e (b) o agravo retido interposto pela parte ré não pode ser conhecido, porque não foi reiterado.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA - Houve deferimento tácito do benefício da gratuidade da justiça à parte autora apelante, visto que o pedido por ela formulado não foi apreciado e o MM Juízo da causa praticou atos compatíveis com o acolhimento.

PRESCRIÇÃO Arguição rejeitada - - Tratando-se de ação pessoal contra a Fazenda Pública, a prescrição é de cinco anos, regida pelo DF 20.910/32, com força de lei, complementado pelo DLF 4.597/42, e não pelos arts. 177, do CC/1916, e 206, do CC/2002 Em contratos com garantia de alienação fiduciária, com pagamento do preço em prestações mensais, ainda que com previsão de vencimento antecipada da dívida, o termo inicial da prescrição para cobrança ou execução é data do vencimento da última parcela A citação válida em demanda em que importa em impugnação a débito contratual interrompe a fluência da prescrição para a propositura de ação objetivando a respectiva cobrança e o reinício da nova contagem tem como termo inicial o trânsito em julgado da sentença proferida no julgamento da ação que a interrompeu, a teor do art. 219, do CPC e dos arts. 172, I e IV, do CC/1916, com correspondência no art. 202, I e V, do CC/2002 - Nos termos dos arts. , do DF 20.910/32, e 3º, do DLF 4.597/42, e da Súmula 383/STF, a interrupção da prescrição das ações pessoais em face da Fazenda Pública ocorre apenas uma vez e, quando operada, recomeça a correr pela metade do prazo (2 anos e meio), da causa

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interruptiva, sem ficar reduzida aquém de 5 anos, mas também não aumentada para além de 5 anos -Como, na espécie, (a) a citação válida da parte consorciada na ação de busca e apreensão promovida pela parte administradora do consórcio, em que houve discussão relativa ao débito contratual, (a.1) ocorrida antes mesmo do vencimento da última parcela ajustada no contrato de consórcio, (a.2) interrompeu a fluência da prescrição da ação de cobrança em período anterior ao trânsito em julgado da r. sentença, que julgou improcedentes a ação de busca e apreensão; e (b) a parte ré consorciada não produziu prova da data do trânsito em julgado da r. sentença, que julgou improcedente a ação de busca e apreensão, prova esta que era de ônus da parte ré (CPC/1973, art. 333, com correspondência no art. 373, do CPC/2015), (c) não há como se reconhecer a consumação da prescrição, que, no caso dos autos, é cinco anos, nos termos dos arts. 9º, do DF 20.910/32, e 3º, do DLF 4.597/42, e da Súmula 383/STF, (d) impondo-se, em consequência, a manutenção da r. sentença, quanto à rejeição da arguição de prescrição da ação.

CONSÓRCIO O consorciado devedor fiduciante não fica desobrigado do pagamento do débito ajustado no contrato de consórcio com alienação fiduciária em garantia, mesmo após a consolidação da propriedade e posse do veículo em favor do credor fiduciário, nem do pagamento do saldo devedor, apurado em conformidade com o disposto no art. 2º, do DLF 911/69, após a venda extrajudicial do bem objeto do contrato, mas, apenas e tão-somente, ao direito de recebimento de saldo apurado, se houver, correspondente à diferente entre o preço da venda extrajudicial do veículo e o montante necessário para satisfação do crédito e despesas do fiduciário, como prevê o art. 2º, do DLF 911/69 - A parte ré consorciada inadimplente tem obrigação de pagar as diferenças decorrentes da majoração do preço do bem objeto do consórcio e dos rateios estabelecidos em assembleias, por encontrar previsão no regulamento do consórcio, a que aderiu, em disposição que não padece de abusividade, uma vez que se trata de providência indispensável para a manutenção do poder aquisitivo do fundo comum para satisfazer as obrigações do consórcio para com a totalidade dos integrantes do grupo Como, na espécie, (a) a parte autora administradora de consórcio não demonstrou a restituição à parte consorciada do equipamento objeto da alienação

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fiduciária, que foi apreendido na ação de busca e a apreensão, ônus que era dela, e (b) o desaparecimento do bem não induz à extinção, nem à redução da obrigação principal, objeto do contrato de consórcio com garantia de alienação fiduciária, embora implique em extinção da garantia e impossibilidade material da realização do venda de que trata o art. 2º, do DLF 911/69, por culpa da parte autora administradora do consórcio, (c) é de manter a r. sentença, quanto à deliberação de abater o valor do equipamento objeto da garantia, desaparecido, quando na posse da parte autora administradora do consórcio, do saldo devedor da parte consorciada, decorrente do inadimplemento desta, por se tratar de medida adequada para o cumprimento ao disposto no art. 2º, do DLF 911/69, quanto à deliberação de aplicação do preço da venda do bem no pagamento da dívida Reforma r. sentença, apenas e tão-somente, para, mantida, no mais, reformar a r. sentença, para incluir na condenação o montante relativos às diferenças de prestações por pagamentos em atraso

SANÇÃO DO ART. 940, DO CC Descabida a condenação da parte autora administradora de consórcio ao pagamento de valor cobrado em dobro, por dívida já paga, ou de forma simples do equivalente, por importância maior que a devida, com lastro no art. 940, do CC/2002, ante a inexistência de pagamento indevido, e a ausência de prova de má-fé da credora, na exigência da quantia decotada por excesso de execução, sendo certo que a simples redução do valor cobrado, ainda mais em percentual ínfimo, não justificado a aplicação do disposto na norma em questão.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - Incabível o reconhecimento de litigância de má-fé por qualquer uma das partes - As alegações deduzidas não ultrapassaram os limites razoáveis do exercício do direito de ação e defesa.

Agravo retido não conhecido, recurso oficial, considerado interposto, e apelação da ré desprovidos e apelação da parte autora provida, em parte.

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls. 668/674,

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acrescenta-se que a presente ação foi julgada nos seguintes termos: “julgo procedente a presente ação para condenar a Prefeitura Municipal de Costa Rica, MS, no pagamento à autora da quantia de R$79.930,40, vencendo juros e correção monetária desde 04.02.2010, data da atualização de fls. 610. Condeno-a ainda em honorários advocatícios, os quais arbitro em 15% sobre o valor do débito”.

Apelação da parte autora (fls. 681/704), sustentando que: (a) “requer seja concedida isenção do recolhimento do preparo e do porte de remessa e retorno, por ser a apelante falida”; (b) “deve o apelado integralizar 100% do valor objeto, estando ainda a dever o quinhão correspondente de algumas parcelas pagas a menor”; e (c) “no regime de consórcio, as prestações, tendo em conta o objeto do contrato, são reajustáveis de acordo com a variação do preço. Essa oscilação é que mantém a equação que viabiliza o objeto do consórcio, isto é, a entrega do bem a todos os consorciados”.

Apelação da parte ré (fls. 792/808), alegando que: (a) ocorreu prescrição, pois “a apelada ajuizou a presente ação em 29.03.2001, ou seja, muito além do prazo prescricional de cinco anos, contados desde o vencimento da última parcela em 28.09.1991, ainda que consideremos causas de suspensão ou interrupção”; (b) “a apelante não é devedora do valor cobrando, haja vista que a apelada apreendeu o bem consorciado, alienou-o, e não prestou contas até a presente data”; (c) “como a máquina tinha à época valor superior ao saldo devedor, tem a apelada que devolver o saldo à apelante”; (d) “tendo em vista que a apelada está demandando por dívida já paga, requer que seja aplicado ao caso o disposto no artigo 940, do Código Civil, ou seja, condenada a pagar a apelante o dobro do que indevidamente está cobrando”; e (e) a autora é litigante de má-fé.

Os recursos foram recebidos (fls. 789 e 822) e

processados, com resposta das partes a fls. 809/821 e 824/839.

A Douta Promotoria de Justiça manifestou-se pela improcedência da ação (fls. 843).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça, por sua vez,

manifestou-se (fls. 848/851) pelo desprovimento dos recursos.

Em apenso, os autos da “exceção de incompetência” e do “agravo de instrumento”.

É o relatório.

1. A pretensão recursal da parte: (a) ré apelante é que o recurso seja provido, e com acolhimento da preliminar de prescrição, ou que a seja a r. sentença reformada, para julgar a ação improcedente; e (b) autora, é a reforma da r. sentença, para julgar a demanda procedente, nos termos da inicial.

2. Quanto aos recursos: (a) o recurso oficial deve ser

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considerado interposto, nos termos do art. 496, I e § 3º, III, do CPC/2015, porque a r. sentença impôs à Municipalidade ré condenação em valor superior a 100 salários mínimos, visto que o salário mínimo vigente em 2015, quando prolatado o r. ato judicial apelado, era de R$788,00 ; e (b) o agravo retido interposto pela parte ré (fls. 537/540) não pode ser conhecido, porque não foi reiterado.

3. Anota-se que houve deferimento tácito do benefício da gratuidade da justiça à parte autora apelante, visto que o pedido por ela formulado não foi apreciado e o MM Juízo da causa praticou atos compatíveis com o acolhimento.

O deferimento tácito do pedido de gratuidade da justiça, formulado na apelação e não apreciado expressamente pelo MM Juízo da causa, ficou caracterizado em decorrência de a apelação ter sido recebida e processada sem que o pedido de gratuidade da justiça, formulado pela parte autora (fls. 681/684), tivesse sido apreciado pelo MM Juízo da causa.

Neste sentido, a orientação do julgado do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (a) “Assistência judiciária. Pedido não apreciado pelo Juiz de primeiro grau. Deserção não configurada. Embargos de declaração. Multa. Súmula 98/STJ. I. - Se o juiz, omitindo-se de apreciar, expressamente, o pedido de assistência judiciária, pratica atos compatíveis com o acolhimento de tal pedido, é de admitir-se que foi tacitamente deferido. II. - "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Súmula 98/STJ). III. - Recurso especial parcialmente provido para cassar a multa imposta.” (REsp 503355/PR, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, data da publicação: 17/06/2003, o destaque não consta do original); e (b) “JUSTIÇA GRATUITA. HIPÓTESES DE DEFERIMENTO. DECISÃO IMPLÍCITA. DESERÇÃO. I. A jurisprudência desta Corte Superior admite a concessão da assistência judiciária gratuita mediante a simples declaração, pelo requerente, de que não pode custear a demanda sem prejuízo da sua própria manutenção e da sua família. II. Apresentado o pedido, e não havendo indeferimento expresso, não se pode estabelecer uma presunção em sentido contrário ao seu deferimento, mas sim a seu favor. Precedentes. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STJ-3ª Turma, AgRg no REsp 925411, rel. Min. Sidnei Beneti, v.u., j. 19/02/2009, DJe 23/03/2009, o destaque não consta do original).

4. Mantém-se a r. sentença, quanto à rejeição da arguição de prescrição.

4.1. Tratando-se de ação pessoal contra a Fazenda Pública, a prescrição é de cinco anos, regida pelo DF 20.910/32, com força de lei, complementado pelo DLF 4.597/42, e não pelos arts. 177, do CC/1916, e 206, do CC/2002.

Neste sentido, a orientação do julgado do Eg. STJ

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extraídos do respectivo site: “PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO INEXISTENTE. FORNECIMENTO DE BENS PARA A ADMINISTRAÇÃO. INADIMPLÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL. 1. A alegação genérica de ofensa ao art. 535 do CPC, sem indicação das matérias que deveriam ter sido apreciadas pelo Tribunal de origem e de sua relevância para o deslinde da demanda, atrai a incidência da Súmula 284/STF. 2. Hipótese em que a recorrida move Ação Ordinária de Cobrança contra o Estado para receber valores relativos ao fornecimento de mercadorias. É incontroverso que o prazo prescricional é de cinco anos, conforme o Decreto 20.910/1932. Discute-se apenas o termo inicial. 3. O TJ entendeu que o prazo qüinqüenal é contado a partir da apresentação da nota fiscal. O Estado defende que o termo inicial é a emissão da nota de empenho. 4. A despesa pública deve ser sempre antecedida de empenho (art. 60 da Lei 4.320/1964), que é o ato contábil-financeiro pelo qual se destaca uma parcela ou a totalidade da disponibilidade orçamentária para atender à despesa que se pretende realizar. 5. Após o empenho, a Administração firma o contrato de aquisição de serviço ou de fornecimento de bens. 6. O empenho, por si, não cria obrigação de pagamento. O Estado não pode pagar por serviço não prestado ou por mercadoria não entregue apenas porque houve empenho da despesa. 7. Por outro lado, impossível iniciar o prazo prescricional de cobrança a partir do empenho, pela simples razão de que o contrato ainda não foi adimplido. O credor não tem pretensão de receber por despesa a ser realizada, o que demonstra a inexistência de action nata. 8. Ao cumprir o contrato (entrega da mercadoria ou prestação do serviço), o servidor responsável atesta a correta realização da despesa e procede à liquidação, prevista no art. 63 da Lei 4.320/1964. Em princípio, a partir da liquidação, o interessado pode exigir o pagamento na forma do contrato firmado. 9. Caso a Administração não pague o débito no vencimento contratado, surge o direito à cobrança e, portanto, o termo inicial do prazo prescricional, conforme o princípio da actio nata. 10. Incontroverso que a entrega das mercadorias e a emissão da nota fiscal deram-se no período qüinqüenal anterior à propositura da Ação de Cobrança. 11. Recurso Especial não provido.” (STJ-2ª Turma, REsp 1022818/RR, rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 26/05/2009, DJe 21/08/2009, o destaque consta do original, o destaque não consta do original).

4.2. Em contratos com garantia de alienação fiduciária, com pagamento do preço em prestações mensais, ainda que com previsão de vencimento antecipada da dívida, o termo inicial da prescrição para cobrança ou execução é data do vencimento da última parcela.

Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). TESE RECURSAL QUE DEPENDE DA ADOÇÃO DE PREMISSA JURÍDICA NÃO ACOLHIDA POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR UTILIZAÇÃO DA DATA DO INADIMPLEMENTO COMO TERMO "A QUO" PARA A

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CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. AFASTAMENTO DA PREMISSA JURÍDICA UTILIZADA NAS RAZÕES RECURSAIS QUE TORNA IMPRESCINDÍVEL O REVOLVIMENTO DO QUADRO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO Vistos etc. Trata-se de recurso especial interposto por ANTONIO MARCOS FURCO contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado: BEM MÓVEL - Alienação Fiduciária - Ação de busca e apreensão com pedido de liminar - O credor fiduciário visa com a propositura da ação de Busca e Apreensão à consolidação da propriedade do bem alienado fiduciariamente - O prazo prescricional aplicável ao caso é o de dez anos estabelecido no artigo 205, do Código Civil de 2002, em virtude da ausência de previsão específica - Prescrição não consumada - Recurso improvido, mantendo-se a r. decisão guerreada. Nas razões do apelo, o recorrente alega violação ao artigo 206, § 5º, inciso I, do Código Civil. Sustenta que à ação de busca e apreensão aplica-se o prazo prescricional quinquenal, pois o direito tutelado com a busca em apreensão é o crédito garantido pelo bem objeto da ação, tendo em vista que nada obstante busque-se um bem móvel, este destina-se unicamente a garantir o crédito. Destaca que o autor não pode manter a posse do bem, devendo aliena-lo após a sua retomada. É o relatório. Passo a decidir. Esclareço que o juízo de admissibilidade do presente recurso será realizado com base nas normas do CPC/1973 e com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Inicialmente, observo que o recorrente afirma que "o vencimento mais recente ocorreu em outubro de 2008", indicando tal momento como termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Deste modo, sua pretensão parte da premissa de que a contagem do prazo prescricional inicia-se com o inadimplemento. Tal premissa, todavia, não encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal Superior. Com efeito, firmou-se o entendimento de que o inadimplemento contratual, ainda que haja previsão contratual de vencimento antecipado, mera faculdade do credor, não altera o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, que continua sendo a data do vencimento da última parcela. Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MÚTUO IMOBILIÁRIO. INADIMPLEMENTO. EXECUÇÃO JUDICIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DE VENCIMENTO DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE EXECUÇÃO CONTINUADA. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA. FACULDADE DO CREDOR. MECANISMO DE GARANTIA DO CRÉDITO. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL INALTERADO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir qual o termo inicial do prazo de prescrição da pretensão de cobrança fundada em contrato de mútuo habitacional nas hipóteses em que, em virtude do inadimplemento do mutuário, opera-se o vencimento antecipado da dívida. 2. O prazo para o adimplemento da obrigação é comumente estipulado em benefício do devedor, sobretudo nos contratos de execução continuada ou de execução diferida, não podendo o credor exigir o cumprimento da prestação antes do seu vencimento (art. 939 do CC). Aliás, como cediço, a dívida vence,

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ordinariamente, no termo previsto contratualmente. 3. É possível aos contratantes, com amparo no princípio da autonomia da vontade, estipular o vencimento antecipado, como sói ocorrer nos mútuos feneratícios, em que o inadimplemento de determinado número de parcelas acarretará o vencimento extraordinário de todas as subsequentes, ou seja, a integralidade da dívida poderá ser exigida antes de seu termo. 4. O vencimento antecipado da dívida, ao possibilitar ao credor a cobrança de seu crédito antes do vencimento normalmente contratado, objetiva protegê-lo de maiores prejuízos que poderão advir da mora do devedor, sendo um instrumento garantidor das boas relações creditórias, revestindo-se de uma finalidade social. É, portanto, uma faculdade do credor e não uma obrigatoriedade, de modo que pode se valer ou não de tal instrumento para cobrar seu crédito por inteiro antes do advento do termo ordinariamente avençado, sendo possível, inclusive, sua renúncia no caso do afastamento voluntário da impontualidade pelo devedor (arts. 401, I, e 1.425, III, do CC). 5. O vencimento antecipado da dívida livremente pactuado entre as partes, por não ser uma imposição, mas apenas uma garantia renunciável, não modifica o início da fluência do prazo prescricional, prevalecendo, para tal fim, o termo ordinariamente indicado no contrato, que, no caso do mútuo imobiliário, é o dia do vencimento da última parcela (arts. 192 e 199, II, do CC). Precedentes . 6. Recurso especial provido. (REsp 1489784/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. O termo inicial da prescrição, nos casos em que haja vencimento antecipado do título, continua sendo a data do vencimento nele indicado. Precedentes. 2. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1479985/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 09/11/2015) AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. INADIMPLEMENTO. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PRECEDENTES DA CORTE. 1. O vencimento antecipado não altera o termo inicial do prazo de prescrição para a cobrança de dívida fundada em contrato de financiamento imobiliário. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1369797/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 04/05/2016) Destarte, observa-se que a premissa de que parte o recorrente não é aceita por este Tribunal, tornando-se necessário a análise do conjunto fático-probatório para se verificar qual teria sido o termo a quo, prática vedada pela Súmula 7/STJ. Aplicase este enunciado aos casos em que a análise da pretensão recursal demande o revolvimento do quadro fático-probatório dos autos. Destarte, a fundamentação recursal deve adotar como premissa as conclusões a que o Tribunal de origem tenha chegado com a análise das provas e fatos constantes nos autos para que o recurso possa ser conhecido. Ao partir de conclusão diversa da esposada pelo Tribunal de origem para fundamentar a alegação de violação à legislação federal ou de dissídio jurisprudencial, para que se possa verificá-las, torna-se

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imprescindível o reexame da matéria fática para que se possa averiguar a veracidade da premissa, atribuindo a este Tribunal papel que não lhe cabe. Não se ignora que a discussão sobre prova tem sido admitida por este Tribunal Superior, mas tal hipótese é restrita aos casos em que se pretenda atribuir qualificação jurídica diversa aos fatos narrados no acórdão e sobre os quais não há controvérsia. Assim, no segundo caso é necessário demonstrar que há ponto incontroverso desconsiderado no acórdão. No primeiro caso, é necessário que seja indicada uma qualificação jurídica que deva ser atribuída a fato ou prova específico, demonstrando-se o equívoco do Tribunal de origem ao atribuir qualificação jurídica diversa ao mesmo fato ou prova. Como exposto, o reconhecimento da prescrição no caso, tendo sido afastada a premissa adotada pelo recorrente, de que a contagem do prazo recursal inicia-se com o inadimplemento, depende da verificação do termo a quo, o que não pode ser realizado sem que haja a verificação dos elementos fático-probatórios nos autos., evidenciando a incidência da Súmula 7/STJ. Ante o exposto, com base no art. 932, III, do CPC/2015, NÃO CONHEÇO do recurso especial.” (REsp 1532126/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, data da publicação: 14/10/2016, o destaque não consta do original).

4.3. A citação válida em demanda em que importa em impugnação a débito contratual interrompe a fluência da prescrição para a propositura de ação objetivando a respectiva cobrança e o reinício da nova contagem tem como termo inicial o trânsito em julgado da sentença proferida no julgamento da ação que a interrompeu, a teor do art. 219, do CPC e dos arts. 172, I e IV, do CC/1916, com correspondência no art. 202, I e V, do CC/2002.

Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos do site do Eg. STJ: (a) “Civil. Causa interruptiva de prescrição. Demanda judicial proposta pelo devedor para discussão do débito e da cártula de crédito. Reinício da contagem com o trânsito em julgado. Da ação anulatória de débito ou cautelar de sustação de protesto - A propositura de demanda judicial pelo devedor, seja anulatória, seja de sustação de protesto, que importe em impugnação do débito contratual ou de cártula representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição, nos termos do art. 172, V do CC. - Quando a interrupção de prescrição se der em virtude de demanda judicial, o novo prazo só correrá da data do último ato do processo, que é aquele pelo qual o processo se finda. -Recurso especial não conhecido.” (STJ-3ª Turma, REsp 216382/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 03/08/2004, DJ 13/12/2004 P. 352 RT vo. 834 p. 195, o destaque não consta do original); e (b) “AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). AÇÃO DE COBRANÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXISTÊNCIA DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANTERIOR. A CITAÇÃO VÁLIDA NAQUELE FEITO INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL. PRECEDENTES.

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REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo manejado por MARISE MACÊDO em face da decisão que negou seguimento a recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim resumido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA -INÉPCIA DA INICIAL - INOCORRÊNCIA - LEGITIMIDADE ATIVA -PRESCRIÇÃO - PRAZO QÜINQÜENAL - ART. 206, § 5o, I, DO CÓDIGO CIVIL - INTERRUPÇÃO - DÍVIDA COMPROVADA - VALORES DEVIDOS. A petição inicial será inepta apenas quando ocorrer qualquer das hipóteses previstas no parágrafo único do art. 295 do Código de Processo Civil. A legitimidade ad causam, como condição da ação que é, deve ser verificada abstratamente, ou seja, de acordo com as afirmações da inicial, fazendo-se presente se os sujeitos da lide afirmada correspondem aos sujeitos do processo. Prescreve em cinco anos o direito de propor ação para cobrança de dívida líquida, nos termos do art. 206, § 5º, I, do Código Civil, interrompendo-se a contagem do prazo pelo ajuizamento de ação em que se discute a propriedade do imóvel objeto da ação. Comprovada a dívida representada por cheque ou nota promissória prescritos e não comprovado pelo réu fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, impõe-se a procedência do pedido. Preliminar de inépcia da inicial não acolhida. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam não acolhida. Prejudicial de mérito, relativa à prescrição, não acolhida. Primeiro recurso provido. Segundo recurso não provido (e-STJ fl. 438). Os embargos de declaração foram acolhidos em parte, como espelha a ementa a seguir: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - OCORRÊNCIA - ERRO DE JULGAMENTO - COMPETÊNCIA DA INSTÂNCIA SUPERIOR. Deve ser sanada a omissão no acórdão, em que inexiste manifestação sobre a suspensão do pagamento das verbas de sucumbência, por ser a parte beneficiária da assistência judiciária. A competência para a apreciação de eventual erro de julgamento é da instância superior, em grau de recurso, não do órgão que proferiu a decisão embargada. O juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem se obriga a se ater a todos os fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um a todos os seus argumentos, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão. Embargos de declaração acolhidos em parte (e-STJ fl. 461). Nas razões do especial, a recorrente alegou que foram contrariados os arts. 189, 202, 206, § 5º, I, do Código Civil e 128 e 460 do Código de Processo Civil, sustentando que a ação de anulação de proposta de compra e venda e declaratória de propriedade de bem imóvel, anteriormente ajuizada pelo autor, não interrompe o prazo prescricional, pois não se encontra elencada no mencionado art. 202. Defendeu a tese de que o prazo prescricional aplicável é de cinco anos contados da entrada em vigor do Código Civil de 2002, tendo se encerrado em 10 de janeiro de 2008. Portanto, a ação proposta em 21 de fevereiro de 2008 estaria prescrita. Além disso, argumentou que houve julgamento extra petita, pois o autor não pretendeu a anulação de doação de imóvel por vício formal, mas a cobrança relativa a prestações por ele pagas. No entanto, a Corte de origem teria mantido a sentença que julgou procedente o pedido inicial, por

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considerar nula a doação do imóvel de valor superior ao equivalente a 30 salários mínimos, sem a devida escritura pública. Às fls. 493/505 (e-STJ), a agravante infirma o decisum que inadmitiu o especial. Impugnação às fls. 508/513 (e-STJ). É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, esclareço que o juízo de admissibilidade do presente recurso será realizado com base nas normas do CPC/1973 e com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (cf. Enunciado Administrativo n. 2/STJ). A irresignação não reúne condição de ser admitida. (...) Quanto à sugerida ocorrência da prescrição, inexiste interesse recursal em relação ao prazo quinquenal, pois o Tribunal a quo o aplicou, como se infere a seguir: (...) No mais, a orientação desta Corte Superior, em casos como o presente, é de que a citação válida realizada em ação anterior interrompe o prazo prescricional, como se depreende dos seguintes julgados : CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE E DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. VIOLAÇÃO AO ART. 206, § 3º, IV E V, DO CC/02. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211 DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL. CITAÇÃO VÁLIDA EM OUTRO PROCESSO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA NESTA CORTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Carece de prequestionamento a matéria contida no art. 206, § 3º, IV e V, do CC/02, tendo em vista que a Corte de origem não se manifestou acerca do prazo prescricional para o ajuizamento de ação indenizatória. Incidência da Súmula nº 211 do STJ. 3. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a citação em ação anteriormente ajuizada constitui causa interruptiva da prescrição, nos moldes dos arts. 202, I, do CC/02 e 219 do CPC/73. Precedentes. 4. Eventual recurso interposto contra este acórdão estará sujeito às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º) e honorários recursais (art. 85, § 11). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 647.703/RS, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 01/07/2016 - grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. AJUIZAMENTO ANTERIOR DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E REVISIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 202, V E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se pode olvidar, quanto à violação ao art. 535 do CPC, que não houve negativa de prestação jurisdicional, máxime porque a Corte de origem analisou as questões deduzidas pela parte agravante. 2.

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A jurisprudência desta Corte é uníssona ao concluir que a citação válida interrompe a prescrição, dela só se podendo cogitar após o trânsito em julgado da decisão judicial que ponha fim ao processo que a interrompeu, nos termos do art. 202, V, do Código Civil. 3. O Tribunal de origem, por sua vez, concluiu pela não ocorrência da prescrição, sob o argumento de que o negócio jurídico, que origina o débito objeto da execução, foi discutido em ações revisional e de busca e apreensão anteriormente aviadas, interrompendo o prazo prescricional. 4. Com efeito, a modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido, acerca da ocorrência ou não da causa interruptiva da prescrição, demandaria o revolvimento do suporte fáticoprobatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 763.058/RS, QUARTA TURMA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 18/12/2015 - grifo nosso) Na espécie, a Corte local assim se pronunciou: Ocorre que a prescrição da pretensão dos autores foi interrompida em razão do ajuizamento a ação anulatória movida por ADILSON FERREIRA contra MARISE MACEDO (Processo nº 0145.02.029033-7), cuja baixa somente se deu em 22-4-2008, e na qual se discutia o direito sobre o imóvel objeto desta lide. Como esta ação foi proposta em 21-2-2008 e considerando a interrupção do prazo prescricional, é inequívoco que não ocorreu a prescrição da pretensão dos autores. Rejeito a prejudicial de mérito (e-STJ fl. 443). Por conseguinte, o aresto recorrido não merece reparos, pois guarda harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, para aferir a data em que ocorreu a citação no feito anterior, seria indispensável o revolvimento do conteúdo fáticoprobatório dos autos, procedimento vedado em sede especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. Advirta-se que eventual recurso interposto contra este decisum estará sujeito às normas do CPC/2015 (cf. Enunciado Administrativo n. 3/STJ). Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo em recurso especial.” (AREsp 560933/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, data da publicação: 31/08/2016, o destaque não consta do original).

4.4. Nos termos dos arts. 9º, do DF 20.910/32, e 3º, do DLF 4.597/42, e da Súmula 383/STF, a interrupção da prescrição das ações pessoais em face da Fazenda Pública ocorre apenas uma vez e, quando operada, recomeça a correr pela metade do prazo (2 anos e meio), da causa interruptiva, sem ficar reduzida aquém de 5 anos, mas também não aumentada para além de 5 anos.

Nesse sentido, a orientação de: (a) Celso Antônio Bandeira de Mello: “A prescrição das ações contra o Poder Público pode ser suspensa nas hipóteses comuns de suspensão previstas na legislação civil, e notadamente pela interposição de recursos e reclamações administrativas. Pode também ser interrompida, conforme previsto no art.1722 doCódigo Civill. Quando se tratar de prescrição qüinqüenal (ações pessoais) obedece ao seguinte regramento próprio, estabelecido no art.º do Decreto-lei 4.597, precitado: a interrupção começa uma única vez e o prazo recomeça a correr pela metade (isto é, dois anos e meio), a contar da data da causa interruptiva.

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A súmula 383 do STF deu-lhe interpretação segundo a qual: 'A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo'. Com isto, amenizou os efeitos restritivos que resultam da dicção da norma em causa” (“Curso de Direito Administrativo”, 15ª ed., Malheiros, 2003, São Paulo, p. 903); (b) do julgado extraído do site do Eg. STF: “Ementa: - Prescrição da pretensão indenizatória. Interrupção do prazo prescricional, durante o curso de ação declaratória e desconstitutiva (anulatória), que versou premissa dessa pretensão. Inocorrência da prescrição, no caso. Interpretação dos artigos 1º do Decreto n. 20.910, de 6/1/32; 2º e 3º do Dec.-lei n. 4.597, de 19/8/1942, 172, I, e 173 do C. Civil. Alegação de negativa de vigência do art. 26 do Decreto-lei n. 9.295, de 27/5/1946, do art. do Decreto n. 20.910 de 6/1/1932, com a redação do Dec.-lei n. 4.597, de 19/8/1942, e do art. 107 da C. Federal, de dissídio com outros julgados e com a Súmula 383 do Supremo Tribunal Federal. Violações não ocorridas. Dissídio com os paradigmas e com a Súmula 383 não caracterizado (art. 322 do R.I. e Súmula 291). Óbice regimental quanto a um dos temas (art. 325, VII, do R.I.). Súmula 279, quanto a outro. R.E. não conhecido. (...) 18. Interpretando esses dispositivos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se na Súmula 383, que diz: “A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo”. 19. Aplicando-se essa orientação ao caso dos autos, é de se concluir que, do prazo prescricional de cinco anos, apenas uma parte se consumiu, ou seja, entre a data do fato apontado como danoso (16/10/1963 fls. 30) e a da citação do réu para os termos da ação declaratória e anulatória (1º/9/1964, cf. fls. 32 e 989), num total de 10 meses e quinze dias (fls. 1.040). Como esse período (10 meses e 15 dias) é inferior à metade do prazo prescricional de cinco anos (dois anos e meio), voltou ele a correr, pelo prazo restante de 49 meses e 15 dias. E isso apenas a partir da data do último ato praticado no processo anterior, ou seja, a publicação do acórdão confirmatório da sentença declaratória e anulatória (3 de maio de 1971 fls. 72). 20. Ora, entre 3 de maio de 1971 e 18 de março de 1975, data em que citado o réu para os termos da presente ação, não haviam decorrido os referidos 49 meses e 15 dias restantes do prazo prescricional, pois isso só viria a acontecer a 30 de junho de 1976. 21, Vale dizer, embora inaceitáveis, “data vênia”, os fundamentos da sentença e do acórdão, no ponto em que só contaram todo o prazo prescricional de cinco anos a partir de 3 de maio de 1971, pois, na verdade, uma parte deste se consumira antes da ação declaratória e anulatória, nem por isso a prescrição qüinqüenal aconteceu, no caso, face ao que ficou exposto. Sendo assim, ao negar o v. acórdão recorrido a ocorrência de prescrição, nem por isso afrontou o disposto no artigo 1º do Dec. n. 20.910, de 6/1/1932, ou ao art. do Dec.-lei n. 4.597, de 19/8/1942 (v., a respeito, RTJ 111/710) (...)”.(STF-1ª Turma, RE 110841/SP, rel. Min. Sydney Sanches, v.u., j. 25/08/1987, DJ 25-09-1987 PP-20415, o destaque não consta do original); e (c) do julgado extraído do site do Eg. STJ: “ADMINISTRATIVO E

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PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CORREÇÃO MONETÁRIA DE VENCIMENTOS PAGOS COM ATRASO. LESÃO AO DIREITO SURGIDA NO MOMENTO DO PAGAMENTO SEM A DEVIDA CORREÇÃO. NASCIMENTO DA PRETENSÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA ADMINISTRAÇÃO. CAUSA INTERRUPTIVA. SÚMULA N.º 383/STF. ARTS. 1.º E 9.º DO DECRETO N.º 20.910/32. APLICABILIDADE. 1. O instituto da prescrição é regido pelo princípio do actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional apenas tem início com a efetiva lesão do direito tutelado. Nesse momento nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil que assim preconiza: "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". 2. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o momento do pagamento de vencimentos com atraso sem a devida correção monetária, fixa o nascimento da pretensão do servidor de buscar as diferenças salariais e, por conseguinte, configura-se como termo inicial do prazo prescricional. 3. O reconhecimento do direito pelo devedor implicará a interrupção do prazo prescricional, caso este ainda não houver se consumado, nos termos do art. 202, inciso VI, do Código Civil de 2002 ; sendo certo que o mesmo reconhecimento poderá importar na renúncia ao prazo prescricional, caso este já tenha se consumado, a teor do art. 191 do mesmo diploma legal. 4. Configurada a hipótese de interrupção do prazo prescricional, a aplicação da regra prevista no art. 9.º do Decreto n.º 20.910/32 "A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo" deve compatibilizar-se com o entendimento sufragado na Súmula n.º 383/STF "A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo" , de modo a se resguardar o prazo prescricional mínimo das pretensões contra a Fazenda Pública. 5. No caso, o termo inicial do prazo prescricional deve ser fixado em dezembro de 1992, considerado pelo Tribunal de origem como o mês do último pagamento feito com atraso sem a devida correção monetária. Reconhecido o direito à correção monetária pela Administração, por meio do Ato n.º 884, de 14/09/1993, do Sr. Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, resta configurada a interrupção do prazo prescricional na primeira metade do prazo prescricional de 5 (cinco) anos. 6. Interrompido o prazo prescricional pelo reconhecimento do devedor, incide a regra do art. 9 do Decreto n.º 20.910/32, que deverá se compatibilizar-se com a Súmula n.º 383/STF, de modo que o termo final do prazo prescricional continuará sendo dezembro de 1997. Assim, ajuizada a presente ação em 28/01/1998, é de ser reconhecida a ocorrência da prescrição . 7. Agravo regimental desprovido.” (STJ-5ª Turma,AgRg no REsp 1116080/SP, rel. Min. Laurita Vaz, v.u., j. 22/09/2009, DJe 13/10/2009, o destaque não consta do original).

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4.5. Na espécie:

(a) as partes ajustaram, em 18.09.1989: (a.1) contrato de consórcio de bem móvel, inicialmente, com previsão de pagamento de 60 parcelas mensais e sucessivas (fls. 10), e, posteriormente, em razão de aditivo, para 25 meses, tendo a última prestação vencimento em setembro de 1991 (fls.12/15); e (a.2) contrato de alienação fiduciária em garantia vinculado ao contrato de consórcio (fls. 17);

(b) ante a inadimplência do Município, a parte autora ajuizou ação de busca e apreensão contra a parte ré, fundamentada em alegação de inadimplemento contratual, em julho de 1994, com citação efetivada em 02.08.1994, em demanda que a parte ré foi regularmente citada e contestou, com impugnação ao débito contratual, demanda esta que foi julgada procedente, por r. sentença, mantida no julgamento da apelação, pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, por v. Acórdão proferido no julgamento realizado em 28.04.1998, como se verifica dos documentos juntados aos autos, em especial os de fls. 43/52 e 247/257; e

(c) a presente ação de cobrança foi ajuizada em 21.07.2001 (fls. 02).

4.6. Aplicando-se as premissas supra ao caso dos autos, como, na espécie, (a) a citação válida da parte consorciada na ação de busca e apreensão promovida pela parte administradora do consórcio, em que houve discussão relativa ao débito contratual, (a.1) ocorrida antes mesmo do vencimento da última parcela ajustada no contrato de consórcio, (a.2) interrompeu a fluência da prescrição da ação de cobrança em período anterior ao trânsito em julgado da r. sentença, que julgou improcedentes a ação de busca e apreensão; e (b) a parte ré consorciada não produziu prova da data do trânsito em julgado da r. sentença, que julgou improcedente a ação de busca e apreensão, prova esta que era de ônus da parte ré (CPC/1973, art. 333, com correspondência no art. 373, do CPC/2015), (c) não há como se reconhecer a consumação da prescrição, que, no caso dos autos, é cinco anos, nos termos dos arts. 9º, do DF 20.910/32, e 3º, do DLF 4.597/42, e da Súmula 383/STF, (d) impondo-se, em consequência, a manutenção da r. sentença, quanto à rejeição da arguição de prescrição da ação.

5. Mantém-se a r. sentença, quanto julgamento de procedência da ação.

5.1. O consorciado devedor fiduciante não fica desobrigado do pagamento do débito ajustado no contrato de consórcio com alienação fiduciária em garantia, mesmo após a consolidação da propriedade e posse do veículo em favor do credor fiduciário, nem do pagamento do saldo devedor, apurado em conformidade com o disposto no art. 2º, do DLF 911/69, após a venda extrajudicial do bem objeto do contrato, mas, apenas e tão-somente, ao direito de recebimento de saldo apurado, se houver, correspondente à diferente

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entre o preço da venda extrajudicial do veículo e o montante necessário para satisfação do crédito e despesas do fiduciário, como prevê o art. 2º, do DLF 911/69.

Nesse sentido, a orientação do julgado do Eg. STJ extraído do respectivo site: “RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - LEGALIDADE DO ART. , § 2º, DO DECRETO-LEI N. 911/69 - PRECEDENTES - PURGAÇÃO DA MORA - IMPOSSIBILIDADE -ILEGALIDADE DOS ENCARGOS CONTRATUAIS - VERIFICAÇÃO -POSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DA MORA DEBENDI -FUNDAMENTOS SUFICIENTES DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO -AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA ESPECÍFICA EM RELAÇÃO A TODOS ELES - APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 283 DA SÚMULA/STF -RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO (...) É o relatório. O recurso especial não merece prosseguir. Inicialmente, no tocante à negativa de vigência ao art. , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69, observa-se que o v. acórdão recorrido manifestou entendimento conforme a jurisprudência do STJ, no sentido de que a ação de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei 911/69 é instrumento jurídico legal e suficiente para a retomada dos bens dados em garantia da dívida contraída. Nesse sentido: AgRg no REsp 965.433, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 9.10.2007, REsp 817.376/RN, relator Ministro Castro Filho, DJ de 6.2.2007. Ademais, a recente jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça manifesta-se no sentido de que, na vigência da Lei n.º 10.931/2004 (que alterou as disposições do art. , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69), não há mais se falar em purgação da mora, uma vez que, sob o novo regime, cinco dias após a execução da liminar, a propriedade do bem fica consolidada com o credor fiduciário. Incumbe ao devedor, assim, pagar a integralidade da dívida pendente, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre de ônus (ut AgRg no Ag 772797 / DF, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 6.8.2007). Dessa forma, in casu, não há se falar em ilegalidade do ajuizamento da ação de busca apreensão. (...) Por fim, relativamente à possibilidade de restituição das parcelas pagas, não assiste razão ao recorrente, tendo em vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de sua impossibilidade nos casos de contratos de alienação fiduciária, cabendo ao devedor o recebimento do saldo apurado com a venda do veículo, se houver. A propósito, o seguinte precedente: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. NÃO CABIMENTO. DECRETOLEI 911/69. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos contratos de aquisição de veículo com garantia de alienação fiduciária permanecem válidas as estipulações do Decreto-lei 911/69, que não foram revogadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. Não há previsão de devolução dos valores já pagos, cabendo ao devedor o recebimento do saldo apurado com a venda do veículo, se houver. 3. Recurso a que se nega provimento." (ut AgRg no REsp 506.882/RJ,

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relator ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 13.2.2007) Assim sendo, nega-se seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.” (REsp 851105/PR, rel. Min. Massami Uyeda, data da publicação: 04/12/2007, o destaque não consta do original).

5.2. A parte ré consorciada inadimplente tem obrigação de pagar as diferenças decorrentes da majoração do preço do bem objeto do consórcio e dos rateios estabelecidos em assembleias, por encontrar previsão no regulamento do consórcio, a que aderiu, (fls. 10, arts. 11 e 15), em disposição que não padece de abusividade, uma vez que se trata de providência indispensável para a manutenção do poder aquisitivo do fundo comum para satisfazer as obrigações do consórcio para com a totalidade dos integrantes do grupo.

Nesse sentido, a orientação de Arnaldo Rizzardo: “Quanto às prestações convenciona-se que seu valor, pelo quais se obrigam os consorciados, será estabelecida em função do preço do bem novo ou com faixa de idade conforme o tipo de plano, sempre para venda ao consumidor, vigente no dia da assembleia ou revendedora, ou pelo órgão governamental competente. Quando se verificar aumento do preço do bem, as prestações vincendas ou em atraso, sofrerão reajuste na mesma proporção, de modo que a contribuição de cada integrante do grupo, contemplado ou não, acompanhe, em qualquer fase de execução do contrato, o percentual registrado como de contribuição aplicado sobre o valor atualizado do bem. Como já expressou em época inicial da expansão do instituto, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através do voto do então Des. Athos Gusmão Carneiro, se não se operasse esse reajustamento das prestações devidas pelas pessoas que desejem adquirir um bem qualquer, seriam absolutamente inviáveis os consórcios. De salientar que, se a parte estivesse pagando em dia as prestações, teria pago prestações sempre reajustadas, conforme as sucessivas majorações dos preços verificadas . Bastaria, em se defendendo a satisfação do preço pela época do vencimento, que alguns dos consorciados procedessem dessa maneira, e o consórcio cairia em insolvência pos não poderia satisfazer suas obrigações para com a totalidade dos associados. De notar, outrossim, que, objetivando a manutenção do poder aquisitivo do fundo comum de financiamento, o saldo de caixa, que passar de uma para outra assembleias, e as prestações que forem recolhidas antes dos dia das assembleias mensais, sujeitam-se aos reajustamentos de preço que se constataram também de uma assembleia para outra. A diferença apurada no saldo de caixa será rateada entre os componentes do grupo que remanesceram. Os aumentos que vierem a incidir nas prestações, incluindo-se nelas as contribuições arrecadadas a título de antecipação, serão levadas a débito e cobradas individualmente do próprio consorciado-devedor responsável pelo recolhimento, juntamente com a mensalidade seguinte. (...) O certo é que certas anomalias no mercado mormente de veículos usados não aparecem previstas nas cláusulas. Vêm alinhadas cláusulas atinentes a bens novos, que permitem a elevação das prestações para suportar a oneração de

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custo. Toda vez que se altera a tabela de carro novo, rateia-se entre os consorciados a diferença. (...) O 'fundo comum' para o qual todos os filiados contribuem com uma taxa de 5%, visa evitar justamente os efeitos de tais anomalias. Se o percentual é insuficiente para suprir a defasagem dos preços, a fórmula correta que permitirá cumprir o contrato será a adequação das mensalidades à nova realidade. De outro lado, todos os contratos contêm cláusulas a respeito de diferença de preço por fato resultante de caso fortuito ou de força maior, para o qual não tenham concorrido nem a administradora nem o consorciado, estabelecendo que tal diferença será levada a débito do 'fundo comum'. Em suma, o sobrepreço, a maior valia do bem, porque não é imputável nem à administradora nem aos consorciados, terá que ser rateado, entre os últimos, cabendo àquela resolver o impasse, repassando as diferenças para os ônus de todos .” (“Contratos”, 7ª ed., Forense, 2008, RJ, p. 1278/1279 e 1293/1294, o destaque não consta do original).

No mesmo sentido, para casos análogos, mas com inteira aplicação à espécie, a orientação dos julgados extraídos do site deste Eg. Tribunal de Justiça: (a) “Consórcio Ação de cobrança Consorciados inadimplentes após a contemplação Prescrição inocorrente (prazo vintenário na época do CC antigo e decenal de acordo com o atual CC, contado a partir do encerramento do Grupo) Incidência da regra do artigo2.0288 doCCC atual -Consorciados que respondem não só pelas parcelas não pagas e vencidas, como também pelas diferenças decorrentes de reajustes do preço do bem objeto do consórcio. Recurso da autora provido e apelo do corréu improvido.” (12ª Câmara de Direito Privado, Apelação 0002977-33.2004.8.26.0322, rel. Des. Márcia Cardoso, j. 21/10/2015, o destaque não consta do original); (b)Consórcio - Cobrança de diferenças decorrentes da majoração do preço do bem objeto do consórcio, de consorciado inadimplente - Possibilidade - No contrato de consórcio, a obrigação do consorciado é o pagamento total e atualizado do preço do veículo, viabilizando a entrega a todos os consorciados - Ocorrida a majoração do preço do veículo, deve o consorciado arcar com a diferença na mesma proporção do aumento verificado, sob pena de vulnerar o princípio da isonomia existente no sistema consorcial - Laudo pericial apontando a existência de saldo remanescente de 59,23943% do valor do bem -Dívida reconhecida. Sentença reformada. Recurso provido” (20ª Câmara de Direito Privado, Apelação 9077149-80.2004.8.26.0000, rel. Des. Francisco Giaquinto, j. 29/08/2011, o destaque não consta do original); (c) “CONSÓRCIO -Busca e apreensão de veículo Liquidação extrajudicial da administradora de consórcio - Transferência do grupo de consórcio - Rateio extraordinário do débito - Aprovação em assembléia geral de consorciados Regularidade da cobrança - Sentença reformada - Reconvenção improcedente - Recurso da empresa de consórcio provido, prejudicado o recurso adesivo prejudicado.” (16ª Câmara de Direito Privado, Apelação 9214567-84.2009.8.26.0000, rel. Des. Candido Alem; Comarca, j. 30/07/2012, o destaque não consta do original); e (d) “RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral - Liquidação antecipada de cota de consórcio - Circunstância que não exime o participante de saldo residual

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decorrente de majoração do bem até o encerramento do grupo - Dívida existente -Inscrição que caracteriza ato lícito. I - No sistema de consórcio, os participantes ficam obrigados até o encerramento do grupo com eventuais rateios decorrentes da majoração do bem, não obstante a liquidação antecipada da cota pelo valor presente . II - Não caracteriza dano moral o mero dissabor decorrente de atos que não fogem à normalidade do cotidiano das pessoas. Recurso não provido.” (22ª Câmara de Direito Privado, Apelação 9226629-30.2007.8.26.0000, rel. Des. Andrade Marques, j. 12/01/2012, o destaque não consta do original).

5.3. Como, na espécie, (a) a parte autora administradora de consórcio não demonstrou a restituição à parte consorciada do equipamento objeto da alienação fiduciária, que foi apreendido na ação de busca e a apreensão, ônus que era dela, e (b) o desaparecimento do bem não induz à extinção, nem à redução da obrigação principal, objeto do contrato de consórcio com garantia de alienação fiduciária, embora implique em extinção da garantia e impossibilidade material da realização do venda de que trata o art. 2º, do DLF 911/69, por culpa da parte autora administradora do consórcio, (c) é de manter a r. sentença, quanto à deliberação de abater o valor do equipamento objeto da garantia, desaparecido, quando na posse da parte autora administradora do consórcio, do saldo devedor da parte consorciada, decorrente do inadimplemento desta, por se tratar de medida adequada para o cumprimento ao disposto no art. 2º, do DLF 911/69, quanto à deliberação de aplicação do preço da venda do bem no pagamento da dívida.

Nesse sentido, quanto ao perecimento do bem dado em garantia, a orientação dos julgados extraídos dos sites: (a) deste Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: (a.1) “(...) Contrato bancário - Teoria da imprevisão - Invocação da teoria da imprevisão que somente é admissível se restassem evidenciados fatos extraordinários e imprevisíveis - Furto do veículo objeto do contrato de financiamento que não pode ser considerado um fato imprevisível - Contrato que prevê a obrigatoriedade de o autor contratar seguro do veículo dado em garantia de alienação fiduciária - Caso em que cabia ao autor, não ao banco réu, guarnecer o bem alienado fiduciariamente da imprescindível cobertura securitária Impossibilidade de se reconhecer que o contrato de financiamento encerrou-se quando ocorreu o furto do veículo. (...)” (23ª Câmara de Direito Privado, Apelação 9219884-34.2007.8.26.0000, rel. Des. José Marcos Marrone, v.u., j. 15/04/2009, o destaque não consta do original); e (a.2)Apelação Cível. Financiamento garantido com alienação fiduciária de caminhão. Perda desse veículo por roubo . Pretensão de revisar o contrato a fim de que o valor do financiamento seja corrigido pela TR e remunerado por juros de 1% ao mês. Da perda do caminhão por roubo não emerge o direito do devedor fiduciante de rever o contrato de financiamento. Ausência de cláusula abusiva no contrato. Sentença de improcedência da ação revisional do financiamento. Apelação não provida.” (27ª Câmara de Direito Privado, Apelação 9121772-64.2006.8.26.0000, rel. Des. Morais Pucci, v.u., j. 08/11/2011, o

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destaque não consta do original); e (b) do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul: “APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO. DO FURTO DO BEM DADO EM GARANTIA. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DO FURTO DO BEM DADO EM GARANTIA. Não há desoneração dos pagamentos em razão do Furto do veículo, pois o perecimento do bem não desautoriza, por si só, o cumprimento das obrigações. (...)” (TJ/RS 14ª Câmara Cível, Apelação Cível 70042086025, rel. Des. Roberto Sbravati, v.u., j. 12/05/2011, o destaque não consta do original).

Nesse sentido, quanto à adoção do valor de mercado para alienações extrajudiciais não precedida de notificação do devedor fiduciário, nem prova da regular avaliação do bem, casos análogos aos dos autos, envolvendo impossibilidade de realização do de venda, por culpa da administradora do consórcio, a orientação de Arnaldo Rizzardo: “Promovendo a apreensão do bem e alienação extrajudicial particularmente, sem o devido controle do devedor, fixando-se o preço por ato exclusivamente unilateral, o saldo devido torna-se incerto e ilíquido, desautorizando, daí em diante, a ação de execução. Em suma, a consequência de uma alienação extrajudicial, de modo unilateral, é a iliquidez do saldo, o que não admite o processo executório. Preconizando-se uma solução adota-se a sugestão de Orlando Gomes, a favor da valoração do bem através de árbitro nomeado pelas partes, ou mediante uma avaliação judicial, o que levará a evitar possível alienação por preço vil, ou fraude na fixação do preço. Na tentativa de evitar qualquer problema relativo ao real preço da coisa, é aconselhável que se apresente elementos relativos à cotação do preço, caso não se consiga ou não se oportunize uma avaliação convincente. Deve prevalecer o preço vigente perante as concessionárias, e que constar em tabelas praticadas na localidade da venda .” (“Contratos”, 7ª ed., Forense, 2008, Rio de Janeiro, p.1319/1.320, o destaque não consta do original).

5.4. Dos trabalhos apresentados pelo perito contábil (fls. 208/223, 410/428, 432/434, 437/443 e 605/610) e pelo perito engenheiro (fls. 483/491), que devem ser acolhidos por bem elaborados, visto ausente demonstração fundamentada reveladora de equívoco cometido pelos vistores judiciais, até mesmo porque não especificada norma técnica indicativa de desacerto de critério técnico empregado, verifica-se que, para a data de 04.02.2010, data-base de avaliação do equipamento objeto da alienação fiduciário e desaparecido, restou apurado que: (a) o saldo devedor contratual débito contratual, referente a 48,2078% (fls. 213) do bem, correspondia a R$223.417,22, correspondente à soma das importâncias devidas por prestações não pagas

R$169.930,40 e por diferenças de prestações por pagamentos em atraso

R$53.486,82; (b) o valor do bem em R$90.000,00, nos termos do laudo de avaliação indireta e (c) resultado da subtração entre as duas parcelas em questão no montante de R$133.417,33 (fls. 610).

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Aplicando-se as premissas supra ao caso dos autos, como as diferenças de pagamento de prestações em atraso são também exigíveis, impõe-se a reforma da r. sentença, apenas e tão-somente, para, mantida, no mais, reformar a r. sentença, para incluir na condenação o montante relativos às diferenças de prestações por pagamentos em atraso, o que corresponde a majorar a condenação da ré para o pagamento da quantia de R$133.417,33, em substituição aos R$79.930,40, mantido o critério de incidência de “juros e correção monetária desde 04.02.2010, data da atualização de fls. 610”, como ali estabelecido.

5.5. Inconsistente a pretensão da parte ré consorciada de condenação da parte autora administradora de consórcio ao pagamento do dobro do que está cobrando indevidamente.

5.5.1. A condenação do valor cobrado em dobro, por dívida já paga, ou de forma simples do equivalente, por importância maior que a devida, prevista no art. 940, do CC/2002, correspondente ao art. 1.531, do CC/1916, tem como requisitos: (a) a cobrança judicial, daí por que não são aplicáveis às cobranças extrajudiciais; (b) a prova de má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor, uma vez que não envolve responsabilidade objetiva; e (c) a pena imposta: (c.1) para a primeira hipótese, ou seja, a de “demanda por dívida já paga”, a sanção é o “dobro do que houver cobrado”; e (c.2) para a última hipótese, ou seja, a de “pedir mais do que for devido”, a sanção é o “equivalente do que dele exigir”.

Neste sentido, quanto a aplicação do art. 940, do CC/2002, correspondente ao art. 1.531, do CC/1916, a orientação: dos julgados extraídos do site do Eg. STJ: (a) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DUPLICATAS PAGAS E SIMULADAS. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS QUANTIAS QUE SE PRETENDEU COBRAR. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE "DEMANDA". ART. 1531 DO CC/1916, CORRESPONDENTE AO ARTIGO 940 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. 1. Nos termos do art. 1.531 do Código Civil de 1.916, atual art. 940 do novo Diploma Civil de 2.002, apenas quando houver demanda (propositura de ação judicial) de dívida já paga, no todo ou em parte, ou for pleiteado mais do que o devido pelo pretenso credor, com má-fé (Súmula 159 do STF), é que haverá a penalidade da repetição de indébito, seja em dobro ou de forma simples. Precedentes. 2. Conforme a doutrina, "é preciso para que incida a pena, que tenha havido cobrança judicial, ao revés do que prevê o art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90, aplicável para quando se cuide de dívida de consumo". (GODOY, Cláudio Luiz Bueno, Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2ª ed. Barueri/SP: Manole, 2008, pg. 878) 3. No caso, o acórdão recorrido, entendeu pela devolução em dobro das quantias que se pretendeu cobrar, mesmo sem ter havido cobrança judicial. 4. Agravo regimental provido para, reconsiderando a decisão de e-fls. 811-812, conhecer do recurso especial e, na extensão, dar

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lhe provimento para excluir da condenação as verbas referentes a repetição de indébito instituídas com fulcro no art. 1531 do Código Civil de 1916 DECISÃO 1. Cuida-se de agravo regimental interposto por GRAFITE MONTAGENS E INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA em face da decisão de efls. 811/812, que conheceu do agravo de instrumento para conhecer do recurso especial e, na extensão, dar-lhe parcial provimento, determinando que a repetição dos valores indevidamente cobrados (16 duplicatas quitadas e 3 duplicatas simuladas) fosse realizada na forma simples, e não em dobro, nos termos do art. 1.531 do Código Civil de 1916. A agravante sustenta, em síntese, que, no caso, "não é aplicável o disposto no art. 1531 do Código Civil de 1916, não cabendo a condenação à repetição dos valores cobrados indevidamente, mesmo de forma simples", uma vez que o direito à repetição exige a propositura de ação judicial. É o relatório. Decido. 2. Assiste razão à agravante. Assevera, em suas razões que, no presente caso, não seria aplicável o art. 1.531 do Código Civil de 1.916, haja vista que o direito à repetição, seja ela em dobro ou simples, exigiria a propositura de ação judicial. Quanto ao ponto, a decisão de e-fls. 811/812 bem asseverou que: 4. Entretanto, pela atenta leitura do artigo 1.531 do revogado Código Civil, verifica-se que a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados somente é possível se houver demanda (entendida essa como judicial) para a cobrança dos valores pleiteado (Resp. 892.839, Rel. Ministro Ari Pargendler). Em havendo mero pedido de quantia superior a que for devida, por certo que tão somente será cabível a repetição do equivalente que estava sendo indevidamente cobrado. Art. 1.531. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que ele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919)- grifo nosso No caso, não se verifica dos autos qualquer apontamento no sentido de que tenha havido demanda judicial para a cobrança das duplicatas já pagas, mas sim mero protesto do título quitado. 5. Diante do exposto, com fundamento no artigo 544, § 3º, do CPC, conheço do agravo de instrumento para conhecer do recurso especial e, na extensão, dar-lhe parcial provimento para determinar que a repetição dos valores indevidamente cobrados deverá ser feita na forma simples, e não em dobro, conforme os ditames do artigo 1.531 do Código Civil de 1916. Ocorre que, apesar de adotar a premissa correta de que somente é possível a repetição se houver demanda, a decisão concluiu como indevida, apenas, a repetição dos valores em dobro, autorizando a repetição dos valores cobrados na forma simples, mesmo não tendo havido cobrança judicial. O art. 1531 do CC/1916, atual art. 940 do CC/2002, dispõe que: Art. 1.531. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação. (grifo nosso) Da leitura do dispositivo percebe-se que só quando houver demanda (propositura de ação judicial) de dívida já paga, no todo

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ou em parte, ou for pleiteado mais do que o devido, com má-fé (súm 159 STF), é que haverá a penalidade da repetição de indébito, seja em dobro ou de forma simples. Aliás, o art. 1532 do CC/1016, atual art. 941 do CC/2002, só vem a confirmar a exigência de demanda para fins de repetição, senão vejamos: Art. 1.532. Não se aplicarão as penas dos arts. 1.530 e 1.531, quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide. Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido. (grifo nosso) Realmente, a doutrina, ao comentar o art. 940 do CC/2002, ressalta que, verbis: Da mesma forma como se afirmou no comentário do artigo precedente, é preciso para que incida a pena, que tenha havido cobrança judicial, ao revés do que prevê o art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90, aplicável para quando se cuide de dívida de consumo. (GODOY, Cláudio Luiz Bueno, Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2ª ed. Barueri/SP: Manole, 2008, pg. 878) Se a cobrança indevida se insere numa relação de consumo, há um pressuposto específico para a imposição da indenização punitiva: o consumidor deve efetivamente ter pago o indébito. Se o fornecedor cobra valor superior ao seu crédito, mas o consumidor atento recusa-se a pagar o excesso, não incide a norma de responsabilização civil. Este pressuposto não tem pertinência se a cobrança indevida se referir a relação civil. Neste caso, a indenização punitiva é exigível, mesmo que o devedor não tenha efetivamente feito o pagamento. Para este caso, o pressuposto é diverso: consiste no ajuizamento da cobrança. Enquanto o credor adota medidas extrajudiciais somente, não há fundamento para a imputação de responsabilidade (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 2, p. 339). Nesse sentido, também é a jurisprudência desta Corte Superior: CIVIL. DÍVIDA JÁ PAGA (CC, ART. 1.531). A incidência da norma do art. 1.531 do Código Civil pressupõe a cobrança judicial de dívida já paga, não se lhe assimilando a cobrança de dívida forjada. Recurso especial não conhecido. (REsp 892839/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 26/03/2009) Civil. Processo civil. Recurso especial. Ação de repetição de indébito. Duplo pagamento de insumos adquiridos por grande produtor rural. Pretensão veiculada com fundamento no CDC. Aplicação do direito à espécie. Possibilidade. Devolução simples do valor indevidamente pago. Aplicação dos arts. 964 e 965 do CC/16. Alegação de mora do credor. Inexistência. Juros moratórios contratuais. Data de início da incidência dos juros moratórios. Multa em face do alegado caráter protelatório dos embargos de declaração. Necessidade de fundamentação. -De acordo com o decidido no CC nº 64.524/MT, 2ª Seção, de minha relatoria, DJ de 09.10.2006, só há relação de consumo quando ocorre destinação final do produto ou serviço, e não na hipótese em que estes são alocados na prática de outra atividade produtiva. Ressalva pessoal. - Seja qual for o entendimento a respeito da existência ou não de relação de consumo, na presente hipótese, o próprio Tribunal de Justiça reconheceu a inocorrência de cobrança extrajudicial indevida, o que afasta a incidência do art. 42, par. ún., do CDC. - Vencida a base

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jurídica do acórdão recorrido, cabe ao STJ aplicar o direito à espécie, porque não há como limitar as funções deste Tribunal aos termos de um modelo restritivo de prestação jurisdicional que seria aplicável, tão-somente, a uma eventual Corte de Cassação. Aplicação do art. 257 do RISTJ e da Súmula nº 456 do STF. - Não é cabível a aplicação do art. 1.531 do CC/16, atual art. 940 do CC/02, porque aquele exige a cobrança injustificada por meio de 'demanda', ou seja, por ação judicial, além da ocorrência de má-fé do pretenso credor. - Como ambas as circunstâncias estão ausentes na presente hipótese, autoriza-se, apenas, a restituição simples do pagamento indevido, com fundamento nos arts. 964 e 965 do CC/16. - Não é possível o reexame de fatos e provas em recurso especial. - Não se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. -O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico de acórdãos que versem sobre situações fáticas similares. - Afasta-se a incidência da multa do art. 538, par. único, do CPC, quando o Tribunal de Justiça não fundamenta adequadamente seu cabimento à hipótese. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 872666/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 235) RESPONSABILIDADE CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATA. NEGLIGÊNCIA ATRIBUÍDA AOS RÉUS, DADA A FALTA DE ACEITE NO TÍTULO OU DE PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO COM RESPEITO À EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL DA CÁRTULA. INAPLICABILIDADE AO CASO DA NORMA DO ART. 1.531 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. Em sede de recurso especial, não se reexamina matéria fático-probatória (Súmula n. 7-STJ). Recurso especial inadmissível quanto ao ponto central do litígio. Exigência de exibição do original da duplicata, sob pena de pagamento de multa diária, não constante do pedido exordial. Infringência dos arts. 128 e 460 do CPC. A imposição da penalidade prevista no art. 1.531 do Código Civil de 1916 pressupõe a existência de uma cobrança judicial acima do valor que realmente for devido, formulada de maneira maliciosa pelo credor. Requisitos inexistentes na espécie. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido. (REsp 344583/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2005, DJ 28/03/2005, p. 258) CARENCIA DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. DECLARAÇÃO DE OFICIO. PENA DO ARTIGO 1531 DO CÓDIGO CIVIL. AÇÃO VISANDO 'ANULAR' PRETENSÃO A COBRANÇA DE DIVIDA CONSIDERADA EXCESSIVA PELA DEMANDANTE. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. ANULAM-SE ATOS OU NEGOCIOS JURIDICOS, NÃO MERA MANIFESTAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE EXIGENCIA DE PRETENDIDO CREDITO. A CARENCIA DE AÇÃO PODE SER DECRETADA DE OFICIO PELO MAGISTRADO, SE ENCONTRAR DEMONSTRADA. A APLICAÇÃO DA 'PENA PRIVADA' DO ARTIGO 1531 DO CÓDIGO CIVIL PRESSUPÕE O AJUIZAMENTO DE DEMANDA COM MALICIOSO PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIVIDA JA PAGA, OU DE QUANTIA MAIOR DO QUE A REALMENTE DEVIDA. NÃO SE CARACTERIZA SE A AFIRMAÇÃO DO

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CREDITO E FEITA EXTRAJUDICIALMENTE, OU EM DEFESA EM DEMANDA PENDENTE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (REsp 14016/SP, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/1992, DJ 31/08/1992, p. 13650) Importante salientar que, ao sentenciar, o magistrado de 1º grau já havia assentado, quanto a este pedido em específico, que: Entende-se incabível à espécie, no entanto, o art. 1.531 do Código Civil de 1916. Com efeito, não há como se reconhecer na hipótese a categórica existência de má-fé da sociedade-ré (até mesmo pelo fato de a mesma não ter participado do processo), elemento que é necessário para aplicação do dispositivo, consoante a mais autorizada jurisprudência. Além do que, a norma faz referência a uma demanda por dívida já paga, fato não verificado na situação, já que a parte ré não chegou a ingressar em Juízo para efetuar a cobrança dos títulos. (grifo nosso) (e-fls. 414/417). 3. Diante do exposto, com fundamento no artigo 544, § 3º, do CPC, dou provimento ao agravo regimental para, reconsiderando a decisão de e-fls. 811-812, conhecer do recurso especial e, na extensão, dar-lhe provimento para excluir da condenação as verbas referentes a repetição de indébito instituídas com fulcro no art. 1531 do Código Civil de 1916. Custas e honorários advocatícios, observado quanto a estes o percentual fixado na origem, na proporção em que vencidas as partes, compensando-se na forma da lei (art. 21 do CPC).” (AgRg no Ag 853151/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, data da publicação: 03/02/2012, o destaque não consta do original); e (b) “ (...) Em relação ao artigo 1531 do Código Civil, não tem incidência na presente hipótese. Como assentado em diversos precedentes, "a aplicação do art. 1.531 do Código Civil tem recebido da jurisprudência tratamento afastado da mera exegese literal da norma, exigindo, para que a penalidade tenha lugar, comportamento doloso do pretenso credor, pela cobrança maliciosa da dívida sobre a qual tenha plena consciência de que é indevida ou já está paga" (REsp nº 466.338/PB, Quarta Turma, Relator, Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 19/12/03) e obedece, assim, à Súmula nº 159 do Supremo Tribunal Federal. Nesse mesmo sentido: REsp nº 184.822/SP, Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 13/12/99; REsp nº 171.393/SP, Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 4/10/99; AgRgAg nº 501.952/SC, Terceira Turma, Relator Ministro Antônio da Pádua Ribeiro, DJ de 12/4/04; REsp nº 403.444/DF, Quarta Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 12/3/03; REsp nº 327.128/CE, Quarta Turma, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ de 17/2/03.” (Ag 687028/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13.09.2005, o destaque não consta do original, conforme site do Eg. STJ).

Especificamente, quanto à ultima hipótese do art. 940, do CC, ou seja, a de “pedir mais do que for devido, Sílvio de Salvo Venosa explica: “Nesse caso, a pena é imposta ao credor que cobra o que já recebeu, no todo ou em parte, ou que pede mais do que tem direito. Esta última hipótese é mais sensível. Não é em qualquer situação em que se cobra a mais que a pena pode ser imposta, caso contrário em toda ação de cobrança parcialmente procedente o disposto teria aplicação. Não se subsume ao texto legal, por

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exemplo, acréscimos discutíveis em juízo, como taxas de juros e correção monetária, discussão acerca de inadimplemento de cláusula contratual etc. O que a lei pretende é que essa pena aplique-se ao que, conscientemente, pede mais do que lhe é devido, deixando, inclusive, de ressaltar valores que recebeu por conta. Exige-se, a princípio, portanto, culpa do agente, não só nesta última situação, como nas demais de ambos os artigos. Parte da doutrina e da jurisprudência entendeu que no caso dera necessária a configuração de culpa grave ou dolo para a imposição da pena ”. (Direito Civil

4º vol. IV, Responsabilidade Civil, 3ªed. Atlas, São Paulo, 2003, o destaque não consta do original)

5.5.2. Na espécie, descabida a condenação da parte autora administradora de consórcio ao pagamento de valor cobrado em dobro, por dívida já paga, ou de forma simples do equivalente, por importância maior que a devida, com lastro no art. 940, do CC/2002, ante a inexistência de pagamento indevido, e a ausência de prova de má-fé da credora, na exigência da quantia decotada por excesso de execução, sendo certo que a simples redução do valor cobrado, ainda mais em percentual ínfimo a cobrança foi de débito no percentual do bem de 48,6836% (fls. 03), enquanto o apurado pelo perito contábil e acolhido foi de 48,2078% (fls. 213) - não justificado a aplicação do disposto na norma em questão.

6. Incabível o reconhecimento de litigância de má-fé de qualquer uma das partes.

Isto porque, as alegações deduzidas não ultrapassaram os limites razoáveis do exercício do direito de ação e defesa.

7. Provido, em parte, o recurso da parte autora, reconhece-se sucumbência mínima da mesma, de rigor, a condenação da parte ré ao pagamento das custas e despesas processuais e em honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

A verba honorária assim arbitrada atende aos disposto no art. 21, § único, c.c. art. 20, § 4º, ambos do CPC/1973, aplicável à espécie, por envolver condenação da Fazenda Pública em encargos de sucumbência, com observância dos parâmetros indicados nas alíneas a, b e c, do § 3º, do mesmo artigo, e o valor fixado se revela como razoável e adequado, sem se mostrar excessivo, para remunerar condignamente o patrono da parte vencedora, em razão do zelo do trabalho por ele apresentado e da natureza e importância da causa.

Observa-se que é inaplicável, à espécie, o art. 85, do CPC/2015, no que concerne à fixação de honorários decorrentes da sucumbência, por aplicação do princípio tempus regit actum (CPC/2015, art. 14), visto que o momento processual para o arbitramento da verba honorária de sucumbência é o julgamento e o feito foi sentenciado na vigência do art. 20, do CPC/1973.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Nesse sentido, a orientação do Enunciado Administrativo número 7 do Eg. STJ: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”.

8. Em resumo, o agravo retido não pode ser conhecido, o recurso oficial, considerado interposto, e apelação da ré devem ser desprovidos e, respeitado o entendimento do MM Juízo sentenciante, a apelação da autora deve ser provida, em parte, para os fins especificados no julgado.

O presente julgamento não afronta as normas constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.

Ante o exposto e para os fins acima, não de conhece do agravo retido, nega-se provimento ao recurso oficial, considerado interposto, e à apelação da ré e dá-se provimento, em parte, à apelação da parte autora.

Manoel Ricardo Rebello Pinho

Relator

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